[ ولعلّ المتّجه بناءً على احتمال التبعيّة للسابي في الطهارة عدم تكلّفه بالاعتراف بالإسلام وإن كان لا يحكم بإسلامه حتى يسمع منه الاعتراف إلّاأنّه مستصحب الطهارة حتى يتحقّق منه عدم الإسلام ] .
( تفريع ) :
21 / 140 / 22 / 244
[ نكاح الزوج والزوجة ] :
( إذا أسر الزوج ) البالغ ( لم ينفسخ النكاح ) [ 1 ] .
( و ) حينئذٍ ف ( - لو استرق ) باختيار من الإمام عليه السلام ( انفسخ ) النكاح ( لتجدّد الملك ) الموجب لانفساخ نكاحه [ 2 ] .
( و ) كذا ( لو كان ) الزوج ( الأسير طفلًا أو امرأة انفسخ النكاح لتحقق الرق ب ) - مجرد ( السبي ) فيهما [ 3 ] .
شرح
[ 1 ] للأصل وغيره ، بلا خلاف أجده فيه بيننا ، بل عن ظاهر المنتهى الإجماع عليه « 1 » ، بل في المسالك : هو موضع وفاق عندنا « 2 » .
نعم عن أبي حنيفة الانفساخ « 3 » ، بناءً منه على ملك البالغ بالأسر الذي قد عرفت بطلانه عندنا ، وأنّ الإمام عليه السلام مخيّر فيه بين المنّ والفداء والاسترقاق إذا كان قد أسر بعد تقضّي الحرب .
[ 2 ] بلا خلاف أجده فيه بيننا ، بل لعلّه إجماع ، فيكون هو الحجّة ، وإلّا فلا تنافي بين تجدّد الملك وبقاء النكاح ، كما لا ينافيه بعد الملك .
[ 3 ] وقد عرفت اقتضاءه انفساخ النكاح .
بل في ظاهر المنتهى ومحكيّ التذكرة الإجماع عليه « 4 » في الثانية [ أي في المرأة ] ، بل في الأوّل منهما دعواه صريحاً فيها لو سبيت وحدها ، بل قال : ولا نعلم فيه خلافاً « 5 » ، وظاهره بين المسلمين .
وهو الحجّة بعد قوله تعالى :وَالْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ إِلَّا ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ« 6 » ، بناءً على كون المراد منها إلّاما ملكت أيمانكم بالسبي من ذوات الأزواج ، كما عن ابن عبّاس « 7 » .
بل عن أبي سعيد الخدري : « أنّه أصبنا سبايا يوم أوطاس ولهنّ أزواج في قومهنّ فذكروا ذلك لرسول اللَّه صلى الله عليه وآله وسلم فنزلت » « 8 » .
وعن النبيّ صلى الله عليه وآله وسلم أنّه قال في سبي أوطاس : « لا توطأ حامل حتى تضع ، ولا حائل حتى تحيض » « 9 » . وهو ظاهر في انفساخ النكاح .
مؤيّداً ذلك كلّه بأنّ ملك الرقبة أقوى من ملك النكاح ، فإذا طرأ عليه أزاله وغيره .
هامش
( 1 ) المنتهى 14 : 215 - 216 .
( 2 ) المسالك 14 : 215 - 216 .
( 3 ) المغني ( لابن قدامة ) 10 : 474 .
( 4 و 5 ) المنتهى 14 : 217 . التذكرة 9 : 180 .
( 6 ) النساء : 24 .
( 7 و 8 ) انظر سنن البيهقي 9 : 124 .
( 9 ) كنز العمّال 9 : 655 ، ح 27839 ، وفيه : « ولا غير ذلك حمل » بدل « ولا حائل » .