نتيجه : زن قبل از قبض مىتواند در مهر تصرّف كند .
جواب از ادلّهء شيخ طوسى :
جواب دليل اوّل :
ايشان فرمودند بعد از قبض اجماعى است كه زوجه مىتواند تصرّف كند ، ولى تصرّف قبل از قبض اجماعى نيست ، در جواب مىگوييم كه بر فرض اجماعى نباشد ولى دلايل ديگرى داريم كه زن مىتواند قبل از قبض تصرّف كند .
جواب دليل دوّم :
از روايت « لا تبع ما ليس عندك » دو جواب مىدهيم :
1 - اين روايات در مورد بيع و ساير تصرّفات ناقله است ولى مثل سكنى در منزل و يا ركوب مركب ، تصرّف ناقله نيست ، پس اين دليل اخصّ از مدّعاست .
2 - بعضى اين حديث را در جاى خودش حمل بر كراهت كردهاند ، يعنى بيع ما ليس عنده مكروه است نه باطل و لذا بيع سلف كه محصول باغش را جلوتر مىفروشد ، صحيح است و حتّى بعضى ما ليس عنده را به « ما ليس مالكه » تفسير كردهاند ، مثل اين كه خانهاى را قولنامه مىكند و مىفروشد و بعد ، از مالك مىخرد كه نوعى فضولى است و از موضوع بحث ما خارج است .
تلخّص من جميع ما ذكرنا : زوجه مالك تمام مهر است و قبل از قبض مىتواند تصرّف كند .
تا اينجا فرع اوّل مسئلهء پانزدهم بحث شد .
فرع دوّم : زوجه مالك تمام نماءات است .
اگر قبل از دخول طلاق دهد نصف عين به زوج برمىگردد و تمام نماءات ( متّصله يا منفصله ) براى زوجه است .
دلايل اين فرع از فرع اوّل روشن شد چون دليل ما بر مالكيّت زوجه به مجرّد عقد ، روايات نماءات بود كه بعضى در مورد نماءات متّصله و بعضى در مورد نماءات منفصله بود و ديگر نياز به تكرار نيست .
نتيجه : به مجرّد عقد زوجه مالك تمام مهر مىشود و حقّ تصرّف قبل از قبض دارد و نماءات در صورت طلاق قبل از دخول ملك زوجه است .
59 - مسئلهء 16 ( إبراء الزوجة الزوج من المهر ) 27 / 10 / 83
مسألة 16 : لو أبرأته من الصداق الذي كان عليه
( زوجه صداقى را كه در ذمّهء زوج به صورت دين بود اسقاط مىكند ) ثمّ طلّقها قبل الدخول رجع بنصفه عليها ( نصف مهر را از زوجه مىگيرد ) و كذا لو كان الصداق عينا ( زوجه عين را قبض كرده است يا نه ؟
متعرّض اين مسأله نشدهاند ) فوهبته إيّاها رجع به نصف مثلها إليها أو قيمة نصفها ( اگر قيمى باشد مانند فرس نصف قيمت و اگر مثلى باشد مانند گندم نصف مثل را به زوجه بدهد ) .
عنوان مسأله :
مسأله داراى دو فرع است :
1 - مهر دين است .
2 - مهر عين است .
اگر مهر دين باشد و قبل از دخول ، زوجه ، زوج را ابراء كند و قبل از دخول طلاق بگيرد ، بايد نصف آن را به زوج بدهد و اگر مهر عين خارجى بوده و آن را به زوج بخشيده ، بعد از طلاق بايد نصف قيمت يا مثل را به زوج بدهد .
فرع اوّل : مهر دين است
در جايى كه مهر دين است و زوجه زوج را ابراء كرده و قبل از دخول طلاق داده شده ، آيا بايد زوجه نصف مهر را به زوج بدهد ؟
اقوال :
در بين ما مشهور است كه اگر زوجه زوج را ابراء كند و قبل از دخول طلاق واقع شود ، زوجه بايد نصف مهر را به زوج بدهد و چند نفر مخالفت كردهاند . مرحوم شهيد ثانى در مسالك مىفرمايد :
فالمشهور بين الأصحاب و هو الذي قطع به المصنف ( مرحوم محقّق در شرايع ) انّه يرجع عليها به نصف المهر لتصرّفها فيه قبل الطلاق تصرّفا ناقلا له ( ابراء كرده ) عن ملكها بوجه لازم ( ابراء قابل برگشت نيست البتّه اگر هبهء عين باشد و زوج و زوجه فاميل نباشند ، مىتواند در صورت بقاى عين آن را پس بگيرد ) فلزمها عوض النصف كما لو نقلته إلى ملك غيره و أتلفته و هذا هو المذهب ( مذهب شيعه همين است كه از مشهور هم بالاتر است ) و حكى فى القواعد وجها بعدم الرجوع و قبله الشيخ فى المبسوط ( زوج حقّ رجوع به زوجه براى گرفتن نصف مهر را ندارد ) . « 1 »
مرحوم صاحب جواهر « 2 » هم همين مطلب را دارند و علاوه بر شيخ طوسى دو سه نفر را هم نام مىبرد كه مخالف مشهور
هامش
( 1 ) . ج 8 ، ص 239 .
( 2 ) . ج 31 ، ص 90 .