مال شخص ديگرى بوده ، عقد در نصفش صحيح است و عقلا اين را صحيح مىدانند و يا در ما نحن فيه عقدى كه با مهر فاسد انجام مىدهد عقلا آن را باطل نمىدانند ، چون اركان آن زوج و زوجه است و مهر المثل همان مقصود است با يك مقدار كمتر و چيزى مباين با مهر المسمّى نيست .
و إن شئت قلت : در اينجا در واقع تعدّد مطلوب است ، عقد يك مطلوب و مهر مطلوب ديگرى است و يا بيع يك مطلوب و شرط مطلوب ديگر است ، وقتى تعدّد مطلوب شد با بطلان يك مطلوب ، مطلوب ديگر باطل نمىشود .
إن قلت : شايد كسى وحدت مطلوب در نظر داشته باشد يعنى بگويد من اين زن را با قيد اين مهر مىخواهم و يا خانه را به قيد شش دانگ بودنش مىخواهم و مطلوبم واحد است .
قلنا : وحدت و تعدّد مطلوب به ميل شخصى نيست ، عقود ، امور عقلايى است و در عرف عقلا بايد تعدّد يا وحدت مطلوب باشد و معيار ، افراد و اشخاص نيستند ؛ به عبارت ديگر عقود بر محور ارادهء اشخاص دور نمىزند ، بلكه دائر مدار عرف عقلاست . در ما نحن فيه هم استدلال به العقود تابعة للقصود باطل است ، چون قصود شخصى مراد نيست ، بلكه قصود عقلا مراد است و به همين جهت است كه اگر يك جفت كفش بخرد كه يك لنگهء آن براى بايع و لنگهء ديگر براى ديگرى است عقلا نمىگويند در لنگهاى كه مالك است عقد صحيح است ، چون در اينجا وحدت مطلوب است ، بنا بر اين اصل معامله تابع قصد است و امّا ترتّب احكام بر آن ، تابع قصد نيست بلكه عقلايى است .
جواب از دليل دوّم :
دليل دوّم قائلين به فساد عقد در صورت فساد مهر اين بود كه نكاح نوعى معاوضه است و لذا تعبير به « اجورهنّ » در آن شده است و يا در صيغه ، از « باء مقابله » استفاده مىشود ، پس معاوضه است ، حال اگر در معاوضه احد العوضين فاسد باشد ، معاوضه فاسد مىشود ( ثمن يا مثمن ، خمر يا خنزير باشد ) و نكاح هم شبيه معاوضه است ، پس باطل مىشود .
جواب : نكاح معاوضه نيست ، بلكه به كنايه اسم معاوضه بر آن اطلاق شده است ، به عنوان مثال در باب جواز نظر ، روايات كثيرهاى مىفرمود كه نظر كردن به محاسن مرئه جايز است چون يشتريها بأغلى الثمن ، و گفتيم كه بيع حرّ جايز نيست ، پس اين بيع كنايه است و تعبير اجور ، هم كنايى است .
و ممّا يدلّ على ذلك ، عقد بدون مهر به اجماع صحيح و در قرآن هم آمده است ، در حالى كه معاوضه بدون عوض صحيح نيست ، پس به يقين نكاح از باب معاوضه نيست ، و هكذا در مورد تفويض ( عقد مىكند و تعيين مهر را بر عهدهء زوجه و يا بر عهدهء زوج قرار مىدهد ) اگر بنا بود نكاح معاوضه باشد ، اين نكاح باطل بود چون جهل به عوضين در معاوضه مبطل است ، پس اين دليل كه نكاح را مثل معاوضه دانستند هم ساقط شد .
جواب از دليل سوّم :
دليل سوّم اين بود كه روايات مىفرمود : « المهر ما تراضيا عليه الناس » و مهر المثل تراضى ندارد ، پس مهر المثل ، مهر نيست .
جواب : مفهومى كه از روايات گرفته شده است در واقع مفهوم لقب است و مفهوم لقب حجّت نيست ، پس اين روايات مفهومى ندارد كه بگويد مهر المثل مهر نيست حال كه مهر نيست ، پس نكاح بدون مهر و باطل است .
سلّمنا ؛ چنين مفهومى داشته باشد ، در اين صورت مىگوييم عامى است كه قابل تخصيص است و لذا در عقد بدون مهر تخصيص خورده است و قائل به مهر المثل مىشويم .
14 - ادامهء مسئلهء 2 7 / 7 / 83
فرع دوّم : اگر قائل به صحّت عقد شويم جانشين مهر در اين عقد چيست ؟
احتمالات متعدّدى در كلمات بزرگان ديده مىشود ، كه اين احتمالات را از حدائق « 1 » نقل مىكنيم :
احتمال اوّل : در صورتى كه دخول حاصل شود مهر المثل جانشين مهر فاسد است و اگر دخول حاصل نشود مهر نيست .
اين قول به شيخ در خلاف و ابن ادريس و محقّق منسوب است .
احتمال دوّم : در نزد مستحلّين خمر و خنزير آن را قيمت مىكنيم و همان مبلغ را به عنوان مهر پرداخت مىكنيم و اگر حرّ هم مهر قرار داده شود به فرض عبد بودن قيمت مىشود .
اين قول شيخ در مبسوط است .
احتمال سوّم : تفصيل داده و بگوييم مواردى كه قيمت دارد ،
هامش
( 1 ) . ج 24 ، ص 425 .