بل صريح بعض « 1 » عدم ثبوت الأرش ، تصرّف أم لا ؛ عملًا بقاعدة الشرطية ، لا لكونه عيباً « 2 » .
ونسب بعض الفقهاء إلى الأصحاب ثبوت الأرش دون الردّ « 3 » .
والحجّة على عدم ثبوت الردّ هو الأصل « 4 » ، وعلى ثبوت الأرش ما رواه يونس « 5 » .
ولو اشترى الرجل جارية وشرط كونها ثيّباً فبانت بكراً ، فهل له الخيار بين الردّ والإمساك مجّاناً أو لا خيار له ؟
ذهب جماعة من الفقهاء إلى الأوّل « 6 » ؛ عملًا بقاعدة الشرط ؛ إذ قد يتعلّق له غرض به ؛ لعجزه عن افتضاض البكر ، أو غيره « 7 » .
وذهب الشيخ الطوسي في المبسوط « 8 » والعلّامة في التحرير « 9 » إلى عدم الخيار ؛ لكون الضدّ صفة كمال « 10 » .
وأجيب عنه بأنّه لقاعدة الشرط وهو من الشرط ؛ إذ قد يتعلّق له غرض به كما سمعت . نعم ، لا أرش من هذه الجهة « 11 » .
وإذا اشترى جارية ولم يشترط بكارتها ولا ثيوبتها فخرجت بكراً أو ثيّباً لم يكن له الخيار ؛ لأنّه لم يشترط إحدى الصفتين « 12 » .
وتفصيل ذلك في محالّه .
( انظر : بكارة ، عيب )
هامش
( 1 ) الإرشاد 1 : 377 . اللمعة : 119 .
( 2 ) مفتاح الكرامة 14 : 380 . وانظر : جواهر الكلام 23 : 278 .
( 3 ) انظر : جواهر الكلام 23 : 278 - 279 .
( 4 ) نهاية المقال : 128 .
( 5 ) الوسائل 18 : 108 ، ب 6 من أحكام العيوب ، ح 1 .
( 6 ) الجامع للشرائع : 267 . التذكرة 11 : 201 . جامعالمقاصد 4 : 330 . المسالك 3 : 296 . مفتاح الكرامة 14 : 383 . جواهر الكلام 23 : 279 . المكاسب ( تراث الشيخ الأعظم ) 5 : 374 .
( 7 ) جواهر الكلام 23 : 279 . وانظر : مفتاح الكرامة 14 : 383 .
( 8 ) المبسوط 2 : 67 .
( 9 ) التحرير 2 : 381 .
( 10 ) انظر : جواهر الكلام 23 : 279 .
( 11 ) جواهر الكلام 23 : 279 .
( 12 ) المبسوط 2 : 67 . المهذّب 1 : 395 . الجامع للشرائع : 267 .