هذا فيما إذا لم يشترط البكارة ، أمّا إذا اشترط البكارة فبانت ثيّباً فقد اختلف الفقهاء على أقوال :
فذهب المشهور « 1 » إلى التخيير بين الردّ والإمساك « 2 » ؛ لفوات الشرط « 3 » .
وهل يثبت الأرش مع اختيار الإمساك ؟
قال جماعة : الأقوى ذلك « 4 » ، بل ادّعي عليه الشهرة « 5 » ؛ لأنّ فواته ممّا يؤثّر في نقصان القيمة تأثيراً بيّناً « 6 » .
وتدلّ عليه أيضاً رواية يونس في رجل اشترى جارية على أنّها عذراء فلم يجدها عذراء ، قال : « يردّ عليه فضل القيمة إذا علم أنّه صادق » « 7 » .
وقال بعضهم بعدم ثبوت شيء من الردّ والأرش ، وهو ما اختاره الشيخ الطوسي في النهاية ، إذ قال : « من اشترى جارية على أنّها بكر فوجدها ثيّباً لم يكن له ردّها ، ولا الرجوع على البائع بشيء من الأرش ؛ لأنّ ذلك قد يذهب من العلّة والنزوة » « 8 » .
وحكاه أيضاً العلّامة في المختلف عن الكامل « 9 » .
واستدلّ « 10 » له بما رواه سماعة عن أبي عبد اللَّه عليه السلام قال : سألته « 11 » عن رجل باع جارية على أنّها بكر فلم يجدها على ذلك ، قال : « لا تردّ عليه ولا يوجب عليه شيء ، إنّه يكون يذهب في حال مرض أو أمر يصيبها » « 12 » .
وقال آخرون بثبوت الردّ ، وظاهرهم « 13 »
هامش
( 1 ) الدروس 3 : 276 . المسالك 3 : 296 . الحدائق 19 : 98 . مفتاح الكرامة 14 : 380 .
( 2 ) كشف الرموز 1 : 480 . التذكرة 11 : 200 . جامع المقاصد 4 : 329 . المسالك 3 : 296 . الحدائق 19 : 98 .
( 3 ) المسالك 3 : 296 .
( 4 ) جامع المقاصد 4 : 329 . المسالك 3 : 296 . وانظر : الحدائق 19 : 99 .
( 5 ) الدروس 3 : 276 . المسالك 3 : 296 .
( 6 ) المسالك 3 : 296 . وانظر : مفتاح الكرامة 14 : 379 .
( 7 ) الوسائل 18 : 108 ، ب 6 من أحكام العيوب ، ح 1 .
( 8 ) النهاية : 394 - 395 .
( 9 ) المختلف 5 : 201 .
( 10 ) انظر : التذكرة 11 : 200 .
( 11 ) في نسخة : سألت أبا عبد اللَّه عليه السلام .
( 12 ) الوسائل 18 : 108 - 109 ، ب 6 من أحكام العيوب ، ح 2 .
( 13 ) السرائر 2 : 304 . الشرائع 2 : 37 . جواهر الكلام 23 : 278 .