ولو شرط الثيوبة فبانت بكراً ، قيل : إنّ له الردّ ؛ لأنّه قد يقصد الثيّب لغرض صحيح « 1 » . وتفصيل البحث موكول إلى محلّه .
( انظر : بكارة ، نكاح )
ب - الثيوبة في الإماء :
الثيوبة في الإماء ليست عيباً يوجب ردّهن ، فلو اشترى جارية ولم يشترط بكارتها ولا ثيوبتها فخرجت ثيّباً ، لم يكن للمشتري الخيار ، كما هو صريح جماعة « 2 » ، بل هو المشهور « 3 » ، بل ادّعي عدم الخلاف فيه « 4 » ؛ نظراً إلى أنّ أكثر الإماء لا يوجدن إلّاثيّبات « 5 » ، ولأنّ البكارة صفة كمال وليست عيباً « 6 » .
وقوّى الشيخ الأنصاري أنّ الثيبوبة عيبٌ عرفاً وشرعاً ، إلّاأنّها لمّا غلبت على الإماء لم يقتض إطلاق العقد التزام سلامتها عن ذلك .
وتظهر الثمرة فيما لو اشترط في متن العقد سلامة المبيع عن العيوب مطلقاً ، أو اشترط خصوص البكارة ، فإنّه يثبت بفقدها التخيير بين الردّ والأرش ؛ لوجود العيب وعدم المانع من تأثيره .
والحاصل : أنّ غلبة الثيبوبة مانعة عن حكم العيب لا موضوعه ، فإذا وجد ما يمنع عن مقتضاها ثبت حكم العيب « 7 » .
هذا في الجارية الكبيرة ، أمّا الصغيرة فقد نفى البأس في التذكرة عن كون الثيوبة عيباً فيها « 8 » ، وقوّاه الشهيد الثاني في الروضة والمسالك « 9 » ؛ لأنّ الصغيرة ليست محلّ الوطء ، فإنّ أصل الخلقة والغالب متطابقان في مثلها على البكارة فيكون فواتها عيباً « 10 » .
هامش
( 1 ) المكاسب ( تراث الشيخ الأعظم ) 5 : 374 .
( 2 ) الشرائع 2 : 37 . المهذّب البارع 2 : 414 . المسالك 3 : 295 .
( 3 ) الرياض 8 : 269 . جواهر الكلام 23 : 276 . وانظر : مفتاح الكرامة 14 : 378 .
( 4 ) كشف الرموز 1 : 480 . التحرير 2 : 366 .
( 5 ) المسالك 3 : 295 . مفتاح الكرامة 14 : 378 . جواهرالكلام 23 : 277 .
( 6 ) نقله عن إيضاح النافع في مفتاح الكرامة 14 : 378 .
( 7 ) المكاسب ( تراث الشيخ الأعظم ) 5 : 373 - 374 .
( 8 ) التذكرة 11 : 200 .
( 9 ) الروضة 3 : 500 . المسالك 3 : 295 .
( 10 ) مفتاح الكرامة 14 : 379 . وانظر : الحدائق 19 : 98 .