البائع ، فلا يتنافى مع قاعدة ( عدم ضمان الشخص لما تلف في يد مالكه ) وإلّا فمع افتراض امتلاك المشتري للمبيع فلابدّ من اعتبار التلف منه لا من البائع « 1 » .
لكنّ الذي يظهر من عبارة الدروس « 2 » وإطلاق عبارة التذكرة « 3 » أنّ الضمان ضمان واقعي لا ينفسخ به العقد ، بل يعطى من كان له الخيار عوض ما تلف ، مثليّاً كان أو قيميّاً . واحتمل بعضهم عدم تحقّق الضمان إلّاإذا اختار ذو الخيار فسخ المعاملة ، فلا ضمان بدون إعمال الخيار وجريان الفسخ في المعاملة « 4 » .
البحث الرابع : اختلف الفقهاء في شمول القاعدة لتلف جزء الثمن أو المثمن ، فذهب بعضهم إلى شمولها له « 5 » ، بل استظهر فيه عدم الخلاف « 6 » ؛ لعموم لفظ الحدث الوارد في قول أبي عبد اللَّه عليه السلام في رواية عبد اللَّه بن سنان : « أو يحدث فيه حدث . . . » « 7 » الشامل لفوات الجزء والكلّ معاً « 8 » .
وذهب بعض آخر إلى عدم شمولها ؛ مستدلّاً بكون النص وارداً في تلف جميع المبيع ، فلا يشمل تلف بعضه ، وحينئذٍ لا يتحقّق الانفساخ بتلف البعض وإن كان يثبت به حقّ الفسخ « 9 » .
البحث الخامس : صرّح أكثر الفقهاء بعدم شمول القاعدة للمبيع الكلّي إذا تلف في مدّة الخيار ، كما إذا اشترى طعاماً كلّياً بشرط الخيار إلى مدّة معيّنة ، فقبض فرداً منه ، ثمّ تلف في يده « 10 » ، فإنّه لا يكون ممّن لا خيار له ، وذلك :
أوّلًا : أنّ موضوع القاعدة هو عدم بقاء المبيع على ما كان عليه قبل القبض ، والكلّي لم يكن متحقّقاً قبل القبض ليصدق عليه عدم البقاء على ما كان عليه قبل القبض « 11 » .
وثانياً : أنّ نصوص القاعدة ظاهرة في تلف المبيع الشخصي بقرينة كلمتي التلف والهلاك اللتين لا يتّصف بهما إلّاالمبيع الشخصي « 12 » ، فلابدّ من الاقتصار عليه وعدم التعدّي منه إلى غيره ؛ لمخالفة أصل الحكم لمقتضى القاعدة الأوّلية الدالّة على كون التلف على من ملك الشيء بالعقد لا على من لا خيار له « 13 » .
وفي مقابل ذلك هناك من رجّح شمول القاعدة للمبيع الكلّي إذا طبّق على فرد خارجي واستقرّ عليه ؛ لكونه هو المبيع بالحمل الشائع .
وحينئذٍ تنفسخ المعاملة بمجرّد التلف ، بخلافه على القول بعدم الشمول المقتضي لعود الثمن كلّياً بعد صيرورته جزئياً ، حيث يلزم صاحبه بدفعه مرّة أخرى من دون انفساخ المعاملة وانحلالها « 14 » .
هامش
( 1 ) المكاسب ( تراث الشيخ الأعظم ) 6 : 183 .
( 2 ) الدروس 3 : 271 .
( 3 ) التذكرة 11 : 166 .
( 4 ) المكاسب ( تراث الشيخ الأعظم ) 6 : 185 .
( 5 ) المكاسب ( تراث الشيخ الأعظم ) 6 : 185 . منيةالطالب 3 : 343 .
( 6 ) المكاسب ( تراث الشيخ الأعظم ) 6 : 185 .
( 7 ) الوسائل 18 : 14 - 15 ، ب 5 من الخيار ، ح 2 .
( 8 ) المكاسب ( تراث الشيخ الأعظم ) 6 : 185 .
( 9 ) مصباح الفقاهة 7 : 530 - 532 .
( 10 ) المكاسب ( تراث الشيخ الأعظم ) 6 : 182 . منيةالطالب 3 : 336 . البيع ( الخميني ) 5 : 318 - 319 . القواعد الفقهية ( البجنوردي ) 2 : 129 .
( 11 ) المكاسب ( تراث الشيخ الأعظم ) 6 : 182 - 183 .
( 12 ) قرّبه في فقه الصادق 17 : 119 .
( 13 ) البيع ( الخميني ) 5 : 319 .
( 14 ) فقه الصادق 17 : 119 .