الطلاق بالكتابة للحاضر القادر على النطق ، واختلفوا في وقوعه من الغائب ، فذهب الأكثر إلى العدم ؛ عملًا بالأصل واستصحاب حكم الزوجية إلى أن يثبت المزيل « 1 » ، ولرواية زرارة ، قال : قلت لأبي جعفر عليه السلام : رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ، ثمّ بدا له فمحاه ، قال : « ليس ذلك بطلاق ولا عتاق حتى يتكلّم به » « 2 » .
وذهب بعض الفقهاء إلى وقوعه من الغائب « 3 » ؛ لصحيحة أبي حمزة الثمالي ، قال : سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل قال لرجل : اكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها ، أو اكتب إلى عبدي بعتقه ، يكون ذلك طلاقاً أو عتقاً ؟ قال : « لا يكون طلاقاً ولا عتقاً حتى ينطق به لسانه أو يخطّه بيده وهو يريد الطلاق أو العتق . . . » « 4 » .
د - التعبير بالإشارة :
ذهب الفقهاء إلى أنّ إشارة الأخرس المفهمة تقوم مقام اللفظ ، ولا فرق في ذلك بين العقود والإيقاعات والأذكار « 5 » .
ثمّ إنّ المعروف بين الفقهاء إلحاق غير الأخرس من العاجزين عن النطق بالأخرس « 6 » ؛ لأنّ العقد إنّما هو اعتبار نفساني يبرزه العاقد ، ولا فرق بين أنواع المبرز إلّاأنّه لما قام الإجماع على اعتبار اللفظ في العقود والإيقاعات فلابدّ من الاقتصار على المبرز اللفظي ، لكن القدر المتيقّن من موارد هذا الحكم هو القادر على التكلّم ، أمّا العاجز - كالأخرس - فنشكّ في شمول الإجماع له ، فتسقط شرطية التلفّظ بالصيغة بالنسبة إليه وتقوم الإشارة مقامه « 7 » ، بل هو ممّا لا خلاف ولا إشكال فيه « 8 » ، ويدلّ على ذلك النصوص الكثيرة « 9 » .
( انظر : أخرس )
هامش
( 1 ) المسالك 9 : 70 .
( 2 ) الوسائل 22 : 36 ، ب 14 من مقدّمات الطلاق ، ح 2 .
( 3 ) النهاية : 511 . الوسيلة : 323 .
( 4 ) الوسائل 22 : 37 ، ب 14 من مقدّمات الطلاق ، ح 3 .
( 5 ) انظر : الخلاف 5 : 12 ، م 8 . مفتاح الكرامة 12 : 524 . جواهر الكلام 22 : 251 . مصباح الفقاهة 3 : 13 - 14 .
( 6 ) انظر : مفتاح الكرامة 12 : 524 . جواهر الكلام 22 : 251 .
( 7 ) انظر : المكاسب ( تراث الشيخ الأعظم ) 3 : 117 . مصباح الفقاهة 3 : 13 .
( 8 ) المكاسب ( تراث الشيخ الأعظم ) 3 : 117 .
( 9 ) انظر : الوسائل 22 : 36 ، ب 14 من مقدّمات الطلاق ، ح 47 ، وب 19 .