واشترط بعضهم الإسلام « 1 » ، وقيّده آخر بما كان الشقاق بين المسلمين « 2 » .
وأضاف جماعة اشتراط الذكورة أيضا « 3 » .
5 - اعتبار كون الحكمين من الأهلين :
ذهب كثير من الفقهاء إلى عدم وجوب كون الحكمين من أهل الزوجين « 4 » ، مستدلّين بعدم اعتبار القرابة في تحصيل الغرض ؛ لأنّه قد يحصل بالأجنبي أيضا ، قائلين بأنّ ذكر ( الأهل ) في قوله تعالى :
( فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَماً مِنْ أَهْلِها )
« 5 » ظاهر في الإرشاد ؛ لأنّ الأهل غالباً أبصر بأحوالهما وأقرب إلى الصلح بينهما وكلامهم أنجع فيهما ، فيجوز كونهما من الأجانب « 6 » .
خلافاً لابن إدريس فذهب إلى وجوب كونهما من أهل الزوجين لظهور الآية ، فلا يتحقّق امتثال الأمر بدونه « 7 » ، كما قوّاه جماعة « 8 » .
وحملها بعضهم على الاستحباب « 9 » أو الأولويّة « 10 » ؛ ولعلّه للجمع بين القولين .
ثمّ إنّه بناءً على اشتراط كونهما من الأهل يقع البحث في صورة تعذّر الأهل .
قال الشهيد الثاني : « ولو تعذّر الأهل فلا كلام في جواز الأجانب » « 11 » .
وقال المحقّق النجفي : « كما أنّه لو انحصر الأمر في الأجنبي تعيّن » « 12 » .
وقال السيّد الخوئي : « أنفذ الحاكم حَكَمين من أهلهما أو أجنبيين مع تعذّر
هامش
( 1 ) المسالك 8 : 367 . كفاية الأحكام 2 : 272 .
( 2 ) جواهر الكلام 31 : 215 .
( 3 ) المبسوط 3 : 613 . السرائر 2 : 730 . التحرير 3 : 599 . كشف اللثام 7 : 523 .
( 4 ) انظر : المبسوط 3 : 613 . المهذّب 2 : 266 . الوسيلة : 333 . الشرائع 2 : 339 . القواعد 3 : 96 . المسالك 8 : 366 . كشف اللثام 7 : 521 . جواهر الكلام 31 : 213 . تحرير الوسيلة 2 : 274 ، م 6 .
( 5 ) النساء : 35 .
( 6 ) كشف اللثام 7 : 521 . جواهر الكلام 31 : 213 .
( 7 ) السرائر 2 : 730 .
( 8 ) المختلف 7 : 395 . نهاية المرام 1 : 430 - 431 . الحدائق 24 : 635 .
( 9 ) المبسوط 3 : 613 . المهذّب 2 : 266 .
( 10 ) الشرائع 2 : 339 . المهذّب البارع 3 : 421 . تحرير الوسيلة 2 : 274 ، م 6 .
( 11 ) المسالك 8 : 366 .
( 12 ) جواهر الكلام 31 : 213 .