لكنّه قال في موضع آخر : « فإن باعه لم يصحّ بيعه على إشكال » « 1 » ، كما أنّه احتمل الصحّة في موضع ثالث حيث قال : « ويحتمل الصحّة ؛ لأنّ له حقّاً فيه » « 2 » ، وعلّل بأنّ الأرض المفتوحة عنوة تباع بمجرّد الأولوية تبعاً للآثار ، فكذا هنا « 3 » .
ونوقش فيه بأنّه قد يمنع ثبوت الأولوية هنا ببيع الآثار التي يفرض كونها ملكاً للمحجّر . نعم ، لو نقل الحقّ معها ولو بالشرط بناء على صلاحيته لمثل ذلك تثبت الأولوية لذلك لا لبيع الآثار « 4 » .
ومن هنا ذهب فريق آخر من الفقهاء إلى نقله بالبيع ؛ فالسيّد الخوئي بعد أن ذكر : أنّ التحجير يفيد حقّ الأولوية ولا يفيد الملكية قال : « ولكن مع ذلك لا بأس بنقل ما تعلّق به بما هو كذلك ببيع أو غيره ، فما هو غير قابل للنقل إنّما هو نفس الحقّ ، حيث إنّه حكم شرعي غير قابل للانتقال ، وأمّا متعلّقه فلا مانع من نقله » « 5 » .
وقال السيّد الخميني : « فلا يصحّ بيعه على الأحوط وإن لا يبعد الجواز . نعم ، يصحّ الصلح عنه . . . ويقع ثمناً في البيع ؛ لأنّه حقّ قابل للنقل والانتقال » « 6 » .
وقال الميرزا التبريزي : « الأظهر أنّ حقّ التحجير كحقّ السرقفلية نوع حقّ قابل للنقل إلى الغير ويتعلّق بالأرض المحجّرة » « 7 » .
وأمّا نقله بغير البيع - كالصلح والهبة - فذهب أكثر الفقهاء إلى جوازه « 8 » ، قال العلّامة الحلّي : « فإن نقله إلى غيره صار أحق به » « 9 » . وقال المحقّق الكركي في شرحه : « وإنّما يكون ذلك بالصلح والهبة » « 10 » .
ولكن المحقّق النجفي منع من صحّة الصلح والهبة فيه « 11 » .
هامش
( 1 ) القواعد 2 : 269 .
( 2 ) التذكرة 2 : 411 ( حجرية ) .
( 3 ) الإيضاح 2 : 234 . مفتاح الكرامة 19 : 82 .
( 4 ) جواهر الكلام 38 : 59 .
( 5 ) المنهاج ( الخوئي ) 2 : 158 ، م 737 .
( 6 ) تحرير الوسيلة 2 : 182 ، م 20 . وانظر : مهذّب الأحكام 23 : 243 .
( 7 ) المنهاج ( التبريزي ) 2 : 193 ، م 737 .
( 8 ) وسيلة النجاة 2 : 305 ، م 20 . تحرير الوسيلة 2 : 182 ، م 20 . مهذّب الأحكام 23 : 243 . المنهاج ( السيستاني ) 2 : 263 .
( 9 ) القواعد 2 : 269 .
( 10 ) جامع المقاصد 7 : 28 .
( 11 ) جواهر الكلام 38 : 59 .