القولين للتوصّل إلى الحكم بإحالة الأمر إلى الحاكم .
وأمّا إذا لم تكن البكارة مشروطة في العقد ولم يكن هناك تدليس ، وإنّما حصل النكاح بظنّ البكارة « 1 » أو احتمال الأمرين « 2 » ، فالمنسوب إلى ظاهر جملة من الفقهاء عدم ثبوت الخيار « 3 » ، بل هو ظاهر « 4 » كلّ من عبّر بقوله : « من تزوّج امرأة على أنّها بكر فبانت ثيّباً » .
واستدلّوا لذلك بالأصل « 5 » ، وبأنّ الثيبوبة ليست بنفسها عيباً ليثبت بها خيار العيب « 6 » .
هذا كلّه بالنسبة إلى ظهور الزوجة ثيّباً ، وأمّا بالنسبة إلى ظهور الأمة ثيّباً بعد أن اشتراها على أن تكون باكراً مع اشتراط البكارة ، فقد اختلفوا في حكمها ، فذهب المشهور إلى التخيير بين الردّ والأرش إن ثبت أنّها كانت ثيّباً حال البيع « 7 » ؛ مستدلّين للردّ باقتضاء الشرط له « 8 » ، وبأنّ الثيبوبة عيب يثبت به الخيار « 9 » .
واستدلّوا للأرش برواية يونس ، في رجل اشترى جارية على أنّها عذراء ، فلم يجدها عذراء ، قال : « يردّ عليه فضل القيمة إذا علم أنّه صادق » « 10 » .
واختار بعضهم جواز ردّها دون الأرش « 11 » .
بينما ذهب بعض آخر إلى جواز أخذ الأرش دون الردّ « 12 » .
هامش
( 1 ) كفاية الأحكام 2 : 211 .
( 2 ) المسالك 8 : 148 . جواهر الكلام 30 : 377 .
( 3 ) الحدائق 24 : 408 . وانظر : المنهاج ( الحكيم ) 2 : 294 . المنهاج ( الخوئي ) 2 : 279 ، م 1349 . كلمة التقوى 7 : 121 .
( 4 ) استظهره في جامع المقاصد 13 : 302 .
( 5 ) جواهر الكلام 30 : 377 .
( 6 ) المسالك 8 : 148 . الحدائق 24 : 408 .
( 7 ) المختلف 5 : 201 - 202 . جامع المقاصد 4 : 329 . المسالك 3 : 296 . مفتاح الكرامة 4 : 619 . جواهر الكلام 23 : 279 .
( 8 ) المسالك 3 : 296 . مفتاح الكرامة 4 : 619 . جواهر الكلام 23 : 278 .
( 9 ) جواهر الكلام 23 : 278 .
( 10 ) الوسائل 18 : 108 ، ب 6 من أحكام العيوب ، ح 1 .
( 11 ) الإرشاد 1 : 377 . اللمعة : 119 . وانظر : الشرائع 2 : 37 . المختصر النافع : 150 . مفتاح الكرامة 4 : 619 .
( 12 ) نسبه في المبسوط ( 2 : 67 ) إلى الأصحاب . وفي السرائر ( 2 : 304 ) إلى الشيخ في الاستبصار . انظر : الاستبصار 3 : 82 ، ذيل الحديث 278 .