لأجل التوثيق ؛ إذ فيه ضمّ ذمّة الكفيل إلى ذمّة الأصيل على وجه التوثيق ، أو نقل المال المضمون من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن ، وتبرأ ذمّة المضمون عنه .
هذا في الضمان ، أو هي التزام بإحضار المكفول متى طلبه المكفول له . هذا في الكفالة ، وهما قد يستعملان بمعنى واحد ، وقد يستعمل الضمان للدين والكفالة للنفس « 1 » .
والأصل فيه قولهتعالى :
« وَلِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ »
« 2 » ، وعدّة روايات « 3 » ، ولأنّ الكفالة والضمان تؤمن الدائن على أمواله وحقّه في حالة إفلاس من عليه الدين ، ولذا اتّفق الفقهاء على أنّه إذا اعدم المضمون أو غاب أنّ الضامن يغرم المال ، خصوصاً على ما ذهب إليه الإمامية من أنّه ليس للمضمون له مطالبة المضمون عنه ، بل يطالب الضامن خاصّة ، لكون الضمان عندهم ناقلًا للمال من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن « 4 » .
وأمّا مع حضور الضامن والمضمون وهما موسران :
فذهب الإمامية إلى أنّه ليس للمضمون له مطالبة المضمون عنه « 5 » ، وذهب الشافعي وأبو حنيفة وأحمد - وهو أحد قولي مالك - إلى أنّه يرجع على من شاء منهما « 6 » .
وذهب مالك - في قوله الآخر - إلى أنّه لا يطالب الضامن ، إلّا إذا عجز عن تحصيله من الأصيل ؛ لغيبته أو إعساره ، لأنّ الضمان وثيقة ، فلا يستوفى الحقّ منها إلّا عند تعذّره ، كالرهن « 7 » .
ولا يخفى بأنّ هناك تفاصيل كثيرة في هذا الباب ، يراجع فيها مصطلح ( حواله ، ضمان ، كفالة ) .
5 - التوثيق بالحبس :
إنّ الأساس في التوثيق هو صيانة
هامش
( 1 ) تذكرة الفقهاء 14 : 280 - 281 . رياض المسائل 8 : 571 - 572 . جواهر الكلام 26 : 114 ، 127 . المبسوط ( السرخسي ) 21 : 69 . بدائع الصنائع 6 : 4 - 14 . المغني 4 : 590 - 605 . جواهر الإكليل 2 : 111 . الأشباه والنظائر ( السيوطي ) : 308 .
( 2 ) يوسف : 72 .
( 3 ) الكافي ( الكليني ) 5 : 97 ، ح 7 . تهذيب الأحكام 6 : 211 ، ح 495 . سنن النسائي 4 : 65 - 66 . سنن البيهقي 6 : 73 .
( 4 ) الخلاف 3 : 314 . تذكرة الفقهاء 14 : 343 - 344 . التنقيح الرائع 2 : 187 . الروضة البهية 4 : 119 . بدائع الصنائع 6 : 4 - 11 . المغني 4 : 590 . جواهر الإكليل 2 : 111 . الأشباه والنظائر ( السيوطي ) : 308 .
( 5 ) تذكرة الفقهاء 14 : 344 .
( 6 ) بدائع الصنائع 6 : 10 . المغني 5 : 81 - 83 ، دار الفكر . الحاوي الكبير 6 : 436 . روضة الطالبين 3 : 496 .
( 7 ) المدونة الكبرى 5 : 256 . جواهر الإكليل 2 : 111 .