على اموالهم » است پس شرط خلاف مقتضى عقد باطل است و در اصل اين حكم هيچ اشكالى نيست .
بعدا مرحوم شيخ فرموده است : در مواردى از صغراى اين مسأله اشكال واقع شده بين فقها . و موارد را ذكر مىكند يكى از موارد اين است كه مشهور فقها فتوا دادهاند كه شرط ضمان در عقد عاريه جائز است و خلاف مقتضى عقد عاريه نيست ولى شرط ضمان در عقد اجاره جايز نيست چون خلاف مقتضى عقد اجاره است .
در اينجا شيخ فرموده است كه محقق اردبيلى بر قول مشهور اشكال كردهاند باينكه ما دو مطلب در اينجا داريم ؛ اوّل مطلق العقد ، دوم عقد مطلق .
شرط ضمان در اجاره با عقد مطلق منافات دارد و جائز نيست اما منافاتى با مطلق العقد اجاره ندارد يعنى ماهيت عقد اجاره با شرط ضمان هيچ منافاتى ندارد بلكه هرجا عقد اجاره مقيّد باشد به اطلاق ، نمىشود در آن شرط ضمان بكنند .
اما قبول نداريم كه اگر عقد اجارهاى بدون هيچ قيدى و شرطى واقع شود شرط ضمان كردن منافات داشته باشد چون عقد بدون هيچ قيدى منافات با شرط و قيد ندارد . « 1 »
مسلم اين تحقيق محقق اردبيلى رحمه اللّه راهگشاى ابهامات و اشكالاتى است در راه تميز دادن مقتضى ماهيت نفس العقد و مقتضى اطلاق عقد ، چون تشخيص مقتضى عقد و اطلاق عقد مشكل است . مرحوم شيخ فرموده است محقق ثانى رحمه اللّه با كمال تبحّرى كه در فقه داشته است و لقب محقق را بعد از محقق حلى براى دومين بار به خودش اختصاص داده مسأله بر او مشكل شده است و براى فرار از اين اشكال موكول به نظر فقيه كرده است . محشين بزرگ مكاسب مثل فقيه بزرگ مرحوم سيد محمد كاظم يزدى و محقق اصفهانى بحثهايى كه كردهاند اكثرا بر محور همين مطلق العقد و عقد مطلق است و خود اينها دليل بر تحقيق و دقتنظر محقق اردبيلى است و اين مسأله از مسائل مهمه فقه مكاسب
هامش
( 1 ) . مكاسب آخر بحث خيارات ، ص 281 .