راوى است و احتمال ارث بردن را در اينجا شارع غلبه داده بر اصالت عدم اجازه و لذا دستور عزل داده است و نظير هم در فقه دارد مثل آنجايى كه مردى بميرد و زوجهاش حامله باشد در اينجا چون معلوم نيست پسر است يا دختر بايد سهم پسر كه بيشتر است را از مالش كنار بگذارند از باب احتياط بعد اگر پسر نبود سهم دختر به او مىدهند و بقيه را بين ورثه تقسيم مىكنند . در اينجا هم از باب احتياط دستور عزل مال را دادهاند پس اين صحيحه منافاتى با كشف حكمى ندارد پس اقوى اين است كه بگوييم اجازه در بيع فضولى كاشف است اما بمعنى كشف حكمى نه كشف حقيقى .
از جمله نظريات مهمّ اين فقيه محقق مدقّق آن چيزى است كه شيخ اعظم رحمه اللّه در باب شروط بيع از ايشان نقل كرده است . شيخ رحمه اللّه فرموده : يكى از شرائط صحت شرط در ضمن عقد ، اين است كه خلاف مقتضى عقد نباشد و الّا اين شرط باطل است و لزوم وفاء هم ندارد و به دو دليل شرط خلاف مقتضى عقد باطل است .
دليل اول اين است كه اگر متبايعين شرط خلاف مقتضى عقد بكنند موجب تنافى و تناقض بين مقتضى عقد و اصل شرط مىشود و لازمهاش اين است كه امكان وفا به شرط نداشته باشد . مثل اينكه در عقد بيع شرط بكنند باينكه مشترى مالك مبيع نباشد اين شرط قطعا خلاف مقتضى نفس العقد است چون اصل تشريع بيع اين است كه مشترى مالك مبيع باشد و بايع هم مالك ثمن ، و اگر شرط بكند خلاف آن را جمع بين متناقضين است يا بايد حكم بكنيم به تساقط هر دو يعنى هم عقد باطل است و هم شرط ، و يا بايد حكم به صحّت عقد كنيم چون متبوع است و مقصود بالذات ، و شرط تابع است و مقصود بالعرض پس شرط باطل است نه عقد .
دليل دوم اين است كه شرط خلاف مقتضى عقد داخل در شرط مخالف كتاب و سنّت است . مثلا اگر در ضمن عقد بيع شرط كند كه من اين مبيع را به تو مىفروشم مشروط بر اينكه آن را نفروشى ، اين شرط خلاف « النّاس مسلطون
محقق اردبيلى ( فارسى ) — صفحة 695
مساهمون: كنگره بزرگداشت مقدس اردبيلى
ص٦٩٥