با اينكه شيخ در خلاف معمولا در مسائل اختلافى موجود ، يكى از ادله را اجماع فرقه مىگيرد و در همين كتاب « القضاء » خلاف ، در فروع ديگر ، در مقابل اهل سنّت ، هفده بار « اجماع » را به عنوان دليل قرار داده است اما در اشتراط ذكورت به ادلّه ديگر تمسك نموده و سخنى از اجماع نياورده است . در ميان يادشدگان چنان كه گذشت برخى ادعاى اجماع و برخى نفى خلاف و ظهور اتفاق نمودهاند و برخى نيز به ادعاى اجماع توسط ديگران بسنده كردهاند .
دوم : تحقق اجماع و عدم آن
آورديم كه به نظر مىرسد عمدهترين دليل نوع يا بيشتر فقهاى متأخر در اشتراط ذكورت ، تمسك به اجماع و يا نفى خلاف و ادعاى اتفاق است . ما ، نه تنها پيش از علامه حلى اين ادعا را از كسى سراغ نداريم بلكه در بررسى كلمات فقهاء يادآور شديم كه برخى از قدماى اصحاب ، اساسا متعرض شرايط لازم در قاضى نشده و يا شرط ذكورت را نياوردهاند . از دستهء اول ، يعنى كسانى كه متعرض شروط نشدهاند مىتوان به 1 - شيخ صدوق در مقنع و هدايه ، 2 - شيخ مفيد در مقنعه ، 3 - سيد مرتضى در انتصار و ناصريات ، 4 - سلار در مراسم ، 5 - ابن براج در جواهر الفقه ، 6 - قطب راوندى در فقه القرآن 7 - و نيز از كتاب فقه الرضا عليه السّلام نام برد . از دستهء دوم يعنى آن دسته از فقها كه از شرايط قاضى نام برده ولى نامى از شرط ذكورت نكردهاند مىتوان فقهايى چون 1 - ابى الصلاح حلبى در كافى ، 2 - شيخ طوسى در نهاية ، 3 - ابن زهره در غنيه ، 4 - ابن حمزه در وسيله ، 5 - ابن ادريس در سرائر نام برد . البته حلبى در كافى چون تصريح مىكند كه قضاوت به عنوان نيابت از طرف معصوم عليه السّلام است ممكن است گفته شود كه آن مرحوم ذكورت را شرط مىداند و به همين بيان سنده كرده است ولى متذكر مىشويم كه شرط عدالت نيز همينگونه است ولى به عنوان شرط ، به آن تصريح نموده است . بهرحال ملاحظه مىگردد كه جمعى از فقهاء ، پيش از علامه حلّى ،