مرحوم علامه و پس از آن نيز ، نقصان عقل يا ضعف ايمان به عنوان دليل يا مؤيّد عدم جواز ذكر نشده است . آنچه در برخى كتابهاى استدلالى همچون « مسالك » تصريح شده اين است كه زن صلاحيّت اين مسؤوليت را ندارد به اين دليل كه مجبور مىشود در تماس با مردها باشد و بدون تماس نيز نمىتواند قضاوت كند :
« و اما اشتراط الذكورة فلعدم اهلية المرأة لهذا المنصب لانّه لا يليق بحالها مجالسة الرجال و رفع الصوت بينهم و لا بدّ للقاضى من ذلك » « 79 » .
استمزاج از موارد متعدد شريعت در خصوص لزوم رعايت برخى شؤون توسط زنان و در نتيجه به دست آوردن يك ملاك كلّى ، امرى است كه به صورت كلّى مىتواند مورد توجه قرار گيرد ؛ هر چند در بحث ما اين امر نمىتواند دليل بر عدم جواز تلقى شود زيرا حداقل اين است كه فرض مسأله در جايى خواهد شد كه چنين محظورى وجود نداشته باشد ، مثل قضاوت براى مخاصمات مربوط به زنان ؛ و بهرحال با حفظ شؤون و حدود شرعى ؛ چنان كه شهيد ثانى و برخى ديگر نيز استدلال كردهاند امّا اينكه زنان همانند بردگان ، جزء شهروندان درجه دو تلقى شوند و در مقايسهء با مردها به عنوان انسانهايى معرّفى گردند كه از رشد انسانى كافى برخوردار نيستند و از اينرو نبايد مسؤوليت قضا را به عهده گيرند با ديگر ملاكها و اصول موجود در فقه و شريعت همخوانى ندارد و آن دسته از روايات و شواهدى كه خاستگاه چنين تفسير و قضاوتى دربارهء زنان مىباشد نمىتواند از نظر ملاكهاى پذيرفته شدهء فقهى از نظر سند يا دلالت و يا هر دو ، دليل استوارى براى فتوا بهشمار آيد و اينها حداكثر چيزى بيش از ظن مطلق نيست .
بنابراين ، اگر عدم صلاحيت زن براى منصب قضا به خاطر برخى تبعات آن ، مثل مراودهء با نامحرم است روشن است كه با فرض پذيرش اين امر به عنوان يك دليل براى حرمت ، بايد گفت اخصّ از مدعاست . و اگر به خاطر نقصان ادّعايى عقلى و عدم توانايى او در انجام مسؤوليت مذكور با توجه به شناختى كه
هامش
( 79 ) . مسالك الافهام ، 2 / 351 ( پاورقى 30 ) .