أهلها » « 1 » يعني : أنّه يجب الاقتصار عليها وعدم التعدّي حسب الإمكان .
فلو لم يمكن أو كان في الاقتصار ضرر على الوقف أو المرتزقة جاز التعدّي عنها على خلاف بين الفقهاء لا محلّ لذكره « 2 » .
24 - كلّ عقد شرط فيه خلاف ما يقتضيه فهو باطل « 3 » .
لا إشكال في أنّ الشرط الّذي ينافي مقتضى العقد باطل ، بل ويبطل العقد ؛ لأنّه يستلزم عدم الجزم بمضمون العقد .
إنّما الكلام والبحث في تشخيص منافي مقتضى العقد من غير المنافي وتعيين الضابطة الكلّية في المقام .
فلو باعه العبد وشرط أن لا يعتقه ، أو باعه الدار وشرط عليه أن لا يبيعها ، أو لا يرهنها ، وأمثال ذلك ممّا يسلب سلطنة المالك عن بعض التصرّفات ، فإنّها شروط صحيحة اتّفاقا « 4 » مع أنّها تنافي مقتضى العقد .
هامش
( 1 ) الوسائل الوقوف والصدقات 2 : 1 و 2 ( 19 : 175 - 176 ) بتفاوت يسير .
( 2 ) انظر المكاسب 4 : 61 وما بعدها .
( 3 ) القواعد والفوائد 2 : 258 ، الأقطاب الفقهيّة 114 ، مفتاح الكرامة 10 : 1254 ، العوائد 151 ، العناوين 2 : 247 و 289 ، الجواهر 23 : 199 ، تسهيل المسالك 9 و 18 .
ولاحظ : الحاوي الكبير 22 : 287 ، المبسوط للسرخسي 16 : 36 ، الأشباه والنظائر للسيوطي 702 .
( 4 ) يظهر الجواز من الفاضل فقط في التذكرة 1 : 489 ، على ما نقله الشيخ محمّد حسن النجفي في الجواهر 23 : 210 . والوارد في المسألة هو : بيع العبد بشرط العتق ، حيث ذهب إلى الصحّة في خصوص هذه المسألة ، راجع : الخلاف 3 : 160 ، مفتاح الكرامة 10 : 1268 .
وذكر شيخ الطائفة : صحّة العقد في شراء جارية بشرط عدم البيع أو عدم العتق ، ونقل الجواز عن ابن أبي ليلى والنخعي والحسن البصري في الخلاف 3 : 157 . انظر : المجموع 9 : 376 ، -