اشتراطه ، وفيه قول آخر مستنده التمسك بالعموم .
وهل يقع بالمستمتع بها ؟ فيه خلاف ، والأظهر الوقوع ، وفي الموطوءة بالملك تردد ، والمروي أنه يقع كما يقع بالحرة ،
شرح
عن الصّادقين عليهما السّلام ( اشتراطه ) وأنّه لا يقع على غير المدخول بها إيلاء ولا ظهار « 1 » ( وفيه قول آخر « 2 » مستنده التمسّك بالعموم ) الظاهر في القرآن « 3 » الكريم ( وهل يقع ) الظهار ( بالمستمتع بها ) من النساء ؟ ( فيه خلاف « 4 » والأظهر الوقوع ، وفي ) وقوعه ب ( الموطوءة بالملك تردّد « 5 » والمروي أنّه يقع كما يقع بالحرّة ، و ) الظهار ( مع الدخول يقع ولو كان الوطء دبرا ، صغيرة كانت ) المظاهرة ( أو
هامش
- المدخول بها لا يقع عليها إيلاء ولا ظهار .
( 1 ) استنادا إلى صحيح ابن مسلم عن أبي جعفر وأبي عبد اللّه عليهما السّلام ( انظر الوسائل ، كتاب الظهار ب 8 ح 2 ) .
( 2 ) هذا القول للمفيد والمرتضى وسلّار وابني إدريس وزهرة ( انظر الجواهر 33 / 124 ) وحجة من خالفهم لإمكان تخصيص الكتاب بالسنة .
( 3 ) سورة المجادلة : 3 .
( 4 ) منشأ الخلاف من أنها تعدّ في المدّة المستمتع بها من نسائه وإن أصل الظهار إنما هو حكم ما تعلّق منه بالزوجة وذلك ممكن في حق المستمتع بها ، ومن أن لازم الظهار وهو الفئة والطلاق ممتنع فيها ، مضافا إلى أن الظهار لا يكون إلا على مثل موضع الطلاق ، والمتعة ليست موضعا للطلاق على أن أجل المستمتع بها قد يكون قليلا لا يحتمل الامر بالتربّص إلى المدّة .
( 5 ) منشأ التردد من إمكان انصراف النساء في الآيةمِنْ نِسائِهِمْإليها ، ومن الرواية أو الروايات وفيها الصحيح والحسن « ان الحرّة والأمة في ذلك سواء » ( انظر الوسائل ، كتاب الظهار ب 11 ح 1 و 2 و 3 و 5 ) أما المانعون من ذلك فاحتجوا له بأن الظهار كان في الجاهلية طلاقا والطلاق ممتنع في المملوكة فكذا الظهار ( وانظر المسألة في المقنعة للمفيد ص 82 والسرائر ص 332 والخلاف 3 / 13 والنهاية ص 527 والجواهر 33 / 125 ) .