الوصي ، وكذا لو كان الأب مملوكا أو كافرا ، كانت الام الحرة أحق به ، وإن تزوجت ، فلو أعتق كان حكمه حكم الحر ، فإذا فقد الأبوان فالحضانة لأب الأب ، فإن عدم ، قيل : كانت الحضانة للأقارب ، وترتبوا ترتيب الإرث ، نظرا إلى الآية ، وفيه تردد .
شرح
حتى أبيه وأمه « 1 » ( وكذا لو كان الأب مملوكا أو كافرا كانت الأم الحرة ) المسلمة ( أحقّ بهما ) من غيرها مطلقا ( وإن تزوّجت ) بعد أبيهما ( فلو أعتق ) الأب المملوك ( كان حكمه حكم الحر ) بأحقّية الحضانة ومثله ما لو أسلم الكافر « 2 » ( فإن فقد الأبوان فالحضانة ) تكون ( لأب الأب فإن عدم ) أبو الأب ( قيل « 3 » : كانت الحضانة للأقارب وترتّبوا ) بها ( ترتيب الإرث نظرا إلى ) أولوية الأرحام في ( الآية ) الكريمة « 4 » ( وفيه تردد « 5 » ) .
هامش
( 1 ) يعني ابا الوالد وأمه ( انظر الجواهر 31 / 293 ) .
( 2 ) انظر المصدر السابق في نفس الصفحة .
( 3 ) القول للشيخ على الظاهر من المبسوط 6 / 43 .
( 4 ) يعني قوله تعالى :وَأُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ . . .الآية سورة الأنفال : 75 .
( 5 ) منشأ التردّد ان الذي قال : إن الحضانة تترتب بحسب مراتب الإرث استند إلى ظاهروَأُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍوالذي قال بخلاف ذلك فلأن الحضانة تتعلق بمصلحة الطفل فكل من كان من أرحامه أصلح من حيث الشفقة والأمانة والرعاية كان أولى ولو كانت بحسب مراتب الإرث لكان الأخ أولى من الخالة وليس الأمر كذلك .