لو ضمنه البائع والوجه الجواز ، لأنه لازم بنفس العقد .
الرابعة : إذا كان له على رجلين مال ، فضمن كل واحد منهما ما على صاحبه ، تحول ما كان على كل واحد منهما إلى
شرح
المشتراة مثلا ( درك « 1 » ما يحدثه من بناء أو غرس ) ثم ظهرت مستحقّه وقلع المالك بناء المشتري وغرسه ( لم يصح ) الضمان ( لأنه ضمان ما لم يجب ) حال الضمان لعدم استحقاقه ذلك على البائع قبل البناء والغرس ( وقيل : ) « 2 » و ( كذا ) لا يصح ( لو ضمنه البائع ) « 3 » للمشتري .
( والوجه ) في ضمان البائع ( الجواز لأنه لازم بنفس العقد ) « 4 » .
المسألة ( الرابعة : إذا كان له على رجلين مال فضمن كل واحد منهما ما على صاحبه تحول ما كان على كل واحد منهما إلى
هامش
( 1 ) المراد بالدرك الضرر الذي يلحقه بسبب القلع والتفاوت بين قيمة البناء ثابتا ومقلوعا .
( 2 ) القائل الشيخ في المبسوط ( الجواهر 26 / 149 ) .
( 3 ) في بعض نسخ الشرائع « وقيل : وكذا لو ضمنه البائع ولو شرطه في نفس العقد » قال شيخ الجواهر أعلى اللّه مقامه 26 / 150 إنه « عثر على نسختين من الشرائع بهذه الصورة » .
( 4 ) وردت هذه العبارة في كتب الفقه باللفظ المذكور بالمتن أو بمعناه وأورد عليها : أن شروط الضمان لم تتحقق ، وكيف يتصوّر أن يضمن الانسان نفسه وأن الحقّ ثابت على كلّ حال ، ووجه بعضهم الوجه المذكور بالمتن أن المصنف قدس اللّه روحه لا يريد جواز الضمان بل يشير إلى صحة البيع المشروط فيه هذا الضّمان خلافا لمن يرى بطلان البيع بهذا الشرط ولكن العبارة لا تؤدّي هذا المعنى بل تفيد صحّة الضمان للزومه عند العقد - كما يقول به جملة من الفقهاء - فيبقى الاشكال على ما هو عليه .