وكذا المرتهن ، وفي عتقه مع إجازة الراهن تردد ، والوجه المنع ، لعدم الملك ما لم يسبق الإذن .
ولو وطئ الراهن فأحبلها ، صارت أم ولده ، ولا يبطل الرهن ، وهل تباع ؟ قيل : لا ، ما دام الولد حيا ، وقيل :
نعم ، لأن حق المرتهن أسبق ، والأول أشبه ، ولو وطئها الراهن بإذن المرتهن لم يخرج عن الرهن بالوطء ، ولو أذن له في بيعها فباع ، بطل الرهن ، ولا تجب جعل الثمن رهنا . ولو أذن الراهن للمرتهن في البيع قبل الاجل لم يجز للمرتهن التصرف
شرح
ل ( لمرتهن ) التصرف فيه لأنه تصرّف في مال الغير فلا يجوز إلا بأذنه ( وفي عتقه مع إجازة الراهن ) المتأخرة عن العتق ( تردد « 1 » ، والوجه : المنع لعدم الملك ) ولا عتق إلّا في ملك ( ما لم يسبق الأذن ) بالعتق عن الراهن أو مطلقا لأنّه حينئذ وكيل عن المالك ( ولو وطئ الراهن ) جاريته المرهونة ( فاحبلها صارت أم ولده ) فيشملها حكم أم الولد ( و ) لكن ( لا يبطل الرهن ، وهل ) يجوز أن ( تباع ؟ قيل : لا ، ما دام الولد حيّا وقيل « 2 » : نعم ، لأن حق المرتهن أسبق ) ولكنه قيد ذلك بأعسار الراهن ( و ) القول ( الأول ) وهو المنع من البيع ما دام الولد حيّا ( أشبه ) بالأصول والقواعد ( ولو وطئها الراهن بإذن المرتهن لم يخرج عن الرهن بالوطء ) لأنه كغيره من الإنتفاعات اللازمة لعدم الإبطال ( ولو أذن ) المرتهن « 3 » ( له في بيعها فباع ) ها ( بطل الرهن ، ولا يجب جعل الثمن رهنا ،
هامش
( 1 ) منشأ التردّد من أن المعتق غير مالك ومن دليل شمول الفضولي لمثل ذلك .
( 2 ) القائل هو الشيخ رحمه اللّه وتبعه جماعة ( انظر الجواهر 25 / 210 ) ؟
( 3 ) الرهانة ، خ ل .