وتجريده عن شرط لا يقتضيه العقد .
شرح
علم الشاهدين بالمرأة والخالع أم لا ؟
فيه بحث قد تقدم في الطلاق فلا نعيد .
( و ) منه ( تجريده عن شرط لا يقتضيه العقد ) ذكره الأصحاب مرسلين له ارسال المسلمات ، قال الشهيد الثاني في المسالك « 1 » : الضابط في كل شرط لا يصح تعليق العقد عليه هو الشرط الخارج عن مقتضى العقد ، فلو شرط ما هو مقتضاه بمعنى أن مضمونه يتناوله العقد وإن لم يشترط لم يضر ، وكان ذلك بصورة الشرط لابمعناه كقوله : إن رجعت في البذل رجعت في الطلاق ، فإن ذلك أمر ثابت مترتب على صحة الخلع اشترط أم لم يشترط ، وكذا قولها على أن لي الرجوع فيه في العدة ونحو ذلك ، انتهى .
وقد تبعه غيره على ذلك .
وهو الأظهر ، لأنه تارة لا يعلق انشاء الخلع على الشرط ، بل يشترط في ضمنه شيئا على أحد الطرفين ، نظير ما يشترط في ضمن عقد البيع من فعل أو نتيجة ، وأخرى يعلق انشاء الخلع عليه .
أما القسم الأول : غير المنافي للتنجيز المعتبر ، فمحصل القول فيه : ان مقتضى عموم دليل وجوب الوفاء بالشروط الذي خرج عنه
هامش
( 1 ) مسالك الأفهام ج 9 ص 416 .