شرح
3 - ما عن الحلي « 1 » وجماعة « 2 » وهو فساد الشرط في الدائم والمنقطع وصحة العقد فيهما فالكلام في موردين :
الأول : في صحة الشرط .
الثاني في صحة العقد .
اما الأول : فمقتضى القاعدة صحة الشرط لان الافتضاض عمل جائز فعله وتركه للزوج فاشتراط عدمه ليس شرطا مخالفا للكتاب والسنة فيشمله عموم أدلته وما افاده المصنف في المختلف على ما حكى من أنه شرط مخالف لمقتضى العقد « 3 » ووجهه بعضهم « 4 » بان المقصود الأصلي من النكاح الدائم هو التناسل والتوالد وهو متوقف على الدخول فاشتراط عدم الدخول مناف لمقتضى العقد .
يرد عليه أولا : ان المقصود الأصلي في النكاح الدائم وان كان غالبا هو التناسل لكنه ليس المقصود منه دائما .
وثانيا : ان الشرط المخالف لمقتضى العقد هو الشرط الذي يكون منافيا لما ينشأ بالعقد وحقيقة العقد متوقفة عليه كما لو اشترط البيع بلا
هامش
( 1 ) السرائر ج 2 ص 589 .
( 2 ) منهم القاضي في المهذب ج 2 ص 207 .
( 3 ) مختلف الشيعة ج 7 ص 151 .
( 4 ) جامع المقاصد ج 13 ص 393 .