شرح
الخيار وعد م الخيار علتان للتوريث وعدمه ، غاية الأمر انه ضم إليه الإجازة أيضا بالاجماع ، ولا دليل على ضم غيرها .
وان كان لأجل تنقيح المناط خاصة احتاج إليه .
وقد استدل المحقق الثاني « 1 » للصحة إذا كان الزوجان بالغين بان عقد الفضولي إذا كان له مجيز في الحال فلا اشكال في صحته ، وان لم يكن له مجيز في الحال فهو محل اشكال ، وعقد الكبيرين فضولا من القسم الأول دون عقد الصغيرين ، فإذا ثبت الحكم في الأضعف ثبت في الأقوى بطريق أولى ، وهذا متجه لم يتنبه عليه أحد ، انتهى .
وفيه : أولا : ان عقد الصغيرين أيضا من القسم الأول ، لان لهما ولي نكاح ، كان الأب موجودا أم لا .
اما على الأول فواضح ، واما على الثاني فلولاية الحاكم على القو ل بها .
وثانيا : ان الاشكال في الصحة في المقام ليس من ناحية صحة عقد الفضولي في نفسه وعدمه ، بل من ناحية موت أحد الطرفين قبل الإجازة ، ومن هذه الجهة لا فرق بين الكبيرين والصغيرين .
وقد استدل للبطلان وعدم التعدي عن مورد النص بوجوه :
هامش
( 1 ) جامع المقاصد ج 12 ص 158 والعبارة منقولة بالمعنى .