فإن تعذر استبدل ، ولو عجز أحدهما ضم اليه .
شرح
وتعاسرا فأراد أحدهما نوعا من التصرف ومنعه الاخر من غير أن يستبدل بهما مع الامكان لأن المفروض ان الميت جعل لنفسه وصيا فلا ولاية للحاكم فيه ، وانما له الاجبار لأنه ولي الممتنع عن أداء حق الغير ، إذ ذلك شأن من شؤون القضاة والحاكم فيكون ثابتا له .
( فان تعذر ) الاجبار ولم يمكن جمعهما ( استبدل ) الحاكم بهما ، لأنهما بامتناعهما عن الاجتماع المشروط بحكم العدم ، فللحاكم ان ينصب أمينا من قبله .
وقد يقال : انهما بالتعاسر والتشاح يفسقان فيخرجان عن الوصاية فللحاكم نصب الأمين وان أمكن اجبارهما ، ولكن يرد عليه - مضافا إلى ما مر من عدم اعتبار العدالة في الوصي - : ان التشاح ان كان مستندا إلى اعتقادرجحان ما رأياه بحسب المصلحة لا التشهي والمعاندة لا يوجب الفسق .
( ولو عجز أحدهما ) عن القيام بتمام ما يجب عليه من العمل بالوصية بمرض ونحوه ( ضم اليه ) الحاكم من بعينه ، فيكون النظر حينئذ للثلاثة بلا خلاف ، الا عن الشهيد في الدروس « 1 » فإنه ذهب إلى أنه يضم الحاكم إلى الاخر لا إلى العاجز ، فيكون النظر لاثنين .
هامش
( 1 ) الدروس ج 2 ص 324 .