شرح
وهل يضمن بتركه التحفظ الموجب للتلف ؟
فيه وجهان تقدما في كتاب المضاربة « 1 » مفصلا .
2 - اشتراط الضمان ، وهو متفق عليه نصا وفتوى ، لاحظ صحيح الحلبي المتقدم ، وصحيح عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله ( ع ) : لا تضمن العارية الا ان يكون قد اشترط فيها ضمانا ، الا الدنانير فإنها مضمونة وان لم يشترط فيها ضمانا « 2 » ،
ونحوهما غيرهما « 3 » .
ومعها لا يصغى إلى ما قيل من منافاة هذا الشرط لمقتضى العقد ، لان بنائه على التبرع ، أو انه شرط في عقد جائز فلا يكون نافذا ، أو ان الضمان من الأمور المتوقفة على أسبابها وليس الشرط منها .
إذ الجميع مردودة بأنها اجتهادات في مقابل النصوص ، مع أن بناء العارية على التبرع في الانتفاع بالعين لا في صورة التلف ، والشرط في ضمن العقد الجائز نافذ كما مر ، وعرفت في كتاب الإجارة ان الضمان
هامش
( 1 ) تقدم الحديث عن المضاربة ج 28 ص 417 .
( 2 ) الكافي ج 5 ص 238 ح 2 / الوسائل ج 19 ص 96 ح 24236 .
( 3 ) الوسائل ج 19 ص 96 باب : ثبوت الضمان في عارية الذهب والفضة من غير تفريط .