شرح
يده ، أو من مكانها الذي كانت فيه ، أو قهره على الاتيان بها فدفعها اليه ، لصدق عدم التفريط فيهما ، ولا ضمان عليه فيهما ، وانما الضمان على الظالم كما هو المشهور بين الأصحاب « 1 » .
وعن أبي الصلاح « 2 » وأبي المكارم « 3 » والمصنف ( رحمة الله عليه ) في التذكرة « 4 » والتحرير « 5 » انه يجوز رجوع المالك عليه مع مباشرته الدفع بنفسه إلى من أمره الظالم ، لأنه باشره تسليم مال الغير بيده ، فيشمله عموم على اليد ، وان كان قرار الضمان عليه .
وقواه في الجواهر « 6 » ، بتقريب ان التسليم إلى الظالم من اقسام الاتلاف ، والمخصص بقاعدة الايتمان قاعدة على اليد دون قاعدة الاتلاف .
ولكن يرد على الوجه الأول : ان التسليم إلى الظالم ان كان جائزا له ، فلا يكون به مفرطا ولا متعديا ، ومعه يدخل في قاعدة الايتمان ، وهي تخصص قاعدة على اليد .
هامش
( 1 ) راجع مسالك الأفهام ج 5 ص 82 ، كفاية الأحكام ج 1 ص 692 .
( 2 ) الكافي في الفقه 230 .
( 3 ) نسبه إليه في جواهر الكلام ج 27 ص 103 .
( 4 ) تذكرة الفقهاءط . ق ج 2 ص 205 .
( 5 ) تحرير الأحكام ج 3 ص 193 .
( 6 ) جواهر الكلام ج 27 ص 103 .