ولو كان بأدون ضمن المثل .
شرح
وثالثا : انه لو سلم ان الموجود غير مال المالك ولا مثله ، فلا وجه لالزامه بقبوله ، لان له ان لا يقبل الا ما هو حقه لا ما يكون أجود منه .
فما افاده المشهور هو المنصور ، الا ان لازم الشركة استحقاق الغاصب بمقدار اجودية ماله من مال المالك لا أزيد منه ، فليست الزيادة حينئذ عائدة إلى المالك حتى يعلل بما ذكر .
( ولو كان ) الخلط ( بأدون ) ، ففيه أقوال :
1 - انه ي - ( ضمن المثل ) وهو مشهور بينهم ، وعن التنقيح « 1 » نفي الخلاف فيه .
2 - ما عن الروضة « 2 » وفي المسالك « 3 » ، وهو انه مخير بين ان يأخذ حقه من العين مع الأرش وبين أخذ المثل .
3 - التخيير بين أخذ حقه من العين بدون الأرش واخذ المثل ، وهو ظاهر ما نقله في الشرايع « 4 » .
وجه الأول : استهلاك مال المالك ، وقد مر ما فيه .
هامش
( 1 ) التنقيح ج 4 ص 72 - 73 .
( 2 ) شرح اللمعة ج 2 ص 235 .
( 3 ) مسالك الأفهام ج 12 ص 216 .
( 4 ) شرائع الإسلام ج 4 ص 770 .