ولو عين المالك حرزا تعين ، فلو خالف ضمن ،
شرح
والدليل على وجوب الحفظ - مضافا إلى الاجماع « 1 » المحقق ، وكون ذلك من مقتضيات عقد الوديعة فإنها كما مر استنابة في الحفظ - الآيات والنصوص المتقدمة الدالة على وجوب رد الأمانة ، فإنه لولا وجوب حفظها لم يجب أدائها ، ولو كان يجوزله اهمالها وعدم حفظها كيف يترتب عليها وجوب الأداء .
والأخبار الآتية الدالة على الضمان مع ترك الحفظ ، إذ لو لم يكن الحفظ واجبا لم يكن وجه للضمان بتركه .
( ولو عين المالك حرزا تعين ) ، لأصالة حرمة التصرف في مال الغير بغير اذنه ، ( فلو خالف ضمن ) لأنه عاد ، وقد استثنوا من ذلك موردين :
الأول : ما إذا كان النقل إلى الاحرز ، فقد ادعى الاجماع « 2 » على أنها في هذا المورد لو تلفت لا تضمن ، وأضاف جمع منهم اليه النقل إلى مثله .
والتحقيق ان يقال : انه ان فهم من التعيين ان الغرض المعاملي له الاحتفاظ وانما عين المحل الخاص من باب المثال ، فمع النقل إلى
الاحرز أو المساوي لاضمان ، والا فالمتجه هو الضمان .
هامش
( 1 ) جامع المدارك ج 3 ص 434 .
( 2 ) راجع مسالك الأفهام ج 5 ص 90 .