شرح
2 - قاعدة على اليد « 1 » بدعوى ان أداء العين كما يكون بأداء بدلها عند تلفها ، يكون بأداء بدل الحيلولة .
وفيه : ان مفاد حديث على اليد ان كان هو اشتغال الذمة بالقيمة عند التلف ، فعدم دلالته على الضمان ببدل الحيلولة واضح .
وان كان مفاده بقاء العين في العهدة إلى حين الخروج عنها ، فهو انما يدل على لزوم أداء العين ما دامت موجودة ، وتدارك ماليتها بأداء حصة مماثلة لها بعد التلف .
وبعبارة أخرى : ما دامت موجودة لا يكون أداء بدل الحيلولة أداء لها ، ولذا لا تخرج عن ملك مالكها ، ولو كان ذلك أداء لها كان اللازم خروجها عن ملكه ،
3 - ان في أدائه جمعا بين الحقين ، بعد فرض رجوع البدل إلى الضامن لو ارتفع التعذر .
وفيه : ان الحق الثابت للمالك انما هو بالإضافة إلى العين نفسها لابد لها معبقائها ، مع أنه على فرض التنزل يمكن الجمع بين الحقين بوجه آخر ، وهو الزام الغاصب بالشراء ، بل هذا الجمع أولى كما لا يخفى .
هامش
( 1 ) المستدرك ج 14 ص 8 ح 15944 .