شرح
وذهب المحقق في الشرايع « 1 » إلى عدم ضمان الأصل ، وان قال - بعد نقل فتوى الشيخ - : وفيه تردد .
وفي النافع « 2 » : ففي الضمان قولان ، قال في الرياض « 3 » : مبنيان على الاختلاف في تعريف الغصب ، بان المعتبر فيه الاستقلال فلايضمن ، أو الاستيلاء فيضمن .
والتحقيق ان يقال : ان في المقام مسألتين :
إحداهما : ضمان الأصل .
الثانية : ضمان المنفعة المستوفاة .
اما الأولى ، فقد عرفت ان عمدة وجه الضمان في موارد الغصب انما هو النبوي : على اليد ما اخذت ، وعرفت ان اليد كناية عن الاستيلاء ، وهو كما يكون بالاستيلاءعلى تمام الدار مستقلا كذلك يكون بالاستيلاء على النصف ، ولذلك لا شبهة في أن يد الشخص على نصف الدار امارة للملكية اي ملكية النصف ، كما أن اليد على التمام امارة ملكية الجميع .
هامش
( 1 ) شرائع الإسلام ج 4 ص 761 .
( 2 ) المختصر النافع ص 247 .
( 3 ) رياض المسائل ج 12 ص 257 - 258 .