شرح
قبل العقد ، ولا يشمل الحادث بعده .
والشيخ « 1 » ( رحمة الله عليه ) ذهب إلى أن النبوي الدال على الانفساخ في تلف الكل والجزء الذي يقسط عليه الثمن يدل على التخيير بين الرد والامساك بالأرش في المقام .
بتقريب : ان معنى كونه من مال البيع وقوع التلف في ملكه ، ولازم تقديره في ملك البايع ان العقد كأن لم يقع ، ومقتضاه لو كان التالف تمام المبيع انفساخ العقد ، ولو كان التالف جزئه انفساخه بالنسبة إلى ذلك الجزء ، ولو كان هو الوصف أو الجزء الذي لا يقسط عليه الثمن وفقده موجب للتعيب جريان احكام العيب ، فان المنفي على الأخير حيثية الوص لفرض وقوع العقد ، ومعنى عدم وقوع العقد على الموصوف مع فرض وقوعه وقوله على المعيب .
وفيه : أولا : الموضوع في النبوي تلف المبيع ، ووصف الصحة وكذا ما بمنزلته ليس مبيعا ولا جزء منه ، وحمله على كون ذكر التلف من باب كونه اظهر الافراد يحتاج إلى قرينة .
وثانيا : ان الوصف لم يقع عليه العقد ، ففرض العقد كأن لم يكن غير مؤثر في ضمان الوصف وترتب حكم الخيار .
هامش
( 1 ) كتاب المكاسب ج 6 ص 281 .