شرح
الانفساخ لصدق كون التلف منه مع ثبوت عوضه في أمواله غير تام ، فإنه يصدق كون التلف عليه لامنه .
واما خبر عقبة : فلأن قوله فسرق المتاع من مال من يكون ؟ قال : من مال صاحب المتاع ظاهر في أن السرقة تكون من مال البائع ، ولا يكون ذلك الا بالانفساخ حتى تكون سرقته منه .
الثاني : ان هذا الضمان هل هو حقي قابل للاسقاط ، أم حكم شرعي غير قابل له ؟ وجهان : أقواهما الثاني ، فان الضمان المعاوضي معناه كون المبيع بعد البيع ، بحيث إذا تلف قبل قبضه ينفسخ العقد شرعاء وهذه الحيثية بالإضافة إلى الانفساخ والملكية من قبيل القوة بالإضافة إلى الفعلية ، وليس شيء منهما حقا قابلا للاسقاط لا الانفساخ والملكية الفعلية ولا هذه الحيثية وعليه فلا يصح اسقاطه .
الثالث : انه على الانفساخ هل يبطل البيع عند التلف ، أو من أصله ؟
وجهان : واستدل الشيخ « 1 » للأول بان تقدير كونه ملك للبائع قبل التلف مخالف لأصالة بقاء العقد .
وحاصله : ان الأصل بقاء العقد إلى التلف ، رفعنا اليد عن ذلك بالنسبة إلى ما قبل التلف ، فيبقى الباقي عملا بالاستصحاب إلى حين العلم بالزوال .
هامش
( 1 ) المكاسب ج 6 ص 272 .