شرح
الثالث : ما اختاره الشيخ « 1 » ( رحمة الله عليه ) ، وهو التفصيل بين القول بتأثير الفسخ وعدمه ، واختيار أن له ذلك على الأول دون الثاني .
والأظهر هو الأول لما دلَّ على ثبوت الخيار للمشروط له إذا تخلف المشترط ولم يعمل بالشرط في سائر الموارد ، فإنه يجري في المقام طابق النعل بالنعل .
واستدل للثاني : بان المقصود منه ابقاء العقد ، فلا يحصل التخلف الا إذا فسخ ، وبعده لا موضوع له .
والشيخ « 2 » ( رحمة الله عليه ) قال : والأولى بناءً على القول بعدم تأثير الفسخ هو عدم الخيار لعدم تخلف الشرط ، وعلى القول بتأثيره ثبوت الخيار ، لأنه قد يكون الغرض من الشرط عدم تزلزل العقد . . . الخ . والظاهر أن مراده من عدم تخلف الشرط عدم تخلفه من حيث الغاية والنتيجة المرادة .
ويرد عليه : - مضافا إلى أن الغرض قد يكون سقوط الحق لا خروج العقد عن التزلزل - ان الموجب لخيار تخلف الشرط بعنوانه لا من حيث تخلف الغاية المقصودة .
فالأظهر ثبوته مطلقا .
هامش
( 1 ) المكاسب ج 5 ص 57 .
( 2 ) المكاسب ج 5 ص 57 .