شرح
مقتضيا ، هو : ان تمام الموضوع تارة نفس العقد ، وأخرى العقد المجرد عن الشرط ، مثلا انه على فرض شمول الطلاق دليل الخيار لصورة الاشتراط ومنافاة الشرط له ، يكون دليل الخيار مقدما لتقييد دليل الشرط بالشرط غير المخالف للكتاب والسنة .
والحق ان يقال : - بعد عدم كون هذا الشرط منافيا لمقتضى العقد بمعناه الأخص وهو المنافي لحقيقة العقد كالبيع بشرط ان لا يملك ، والمنافي لما يتقوم به العقد كالبيع بشرط ان لا يكون له عوض - ان هذا الشرط ليس مخالفا للكتاب والسنة ، فان الخيار من الحقوق القابلة للاسقاط والنقل ، فله ان يسقطه بعد تحققه ، ومن أول آن ثبوته بان يمنع عن ثبوته ، فشرط عدم الخيار بهذا المعنى أو سقوطه ليس مخالفا للشرع لفرض جوازه وان له ذلك . وتمام الكلام في ذلك موكول إلى محله .
رابعها : ان اسقاط الخيار في ضمن العقد اسقاط لما لم يجب ، فان الخيار لا يحدث الا بعد العقد ، فاسقاطه في ضمن العقد كاسقاطه قبله .
وأجاب الشيخ « 1 » ( رحمة الله عليه ) عنه : بأنه مع شرط الخيار لا تشمل أدلته ذلك العقد ، ففائدة الشرط ابطال المقتضى لا اثبات المانع .
وقد عرفت الجواب عن ذلك والحق ان يقال :
هامش
( 1 ) المكاسب ج 5 ص 55 .