شرح
الثالث : انه قد دلَّ الدليل على أن المالك أحق بماله ، فيستفاد من
ذلك كون حق الأولوية من مقارنات الملك ، ولو شك في زواله بارتفاع الملك يستصحب ذلك .
وفيه : ان ما دلَّ عليه الدليل المزبور انما هو أولوية المالك بالتصرف في ماله من غيره ، وهذا غير ثبوت حق الأولوية .
الرابع : الإجماع .
وفيه : انه ليس تعبديا ، ولعل مستند المجمعين ما تقدم .
فالصحيح ان يستدل لثبوته بالسيرة العقلائية وبناء العقلاء على ذلك ، وأظن انه لا ريب في بنائهم عليه ، وحيث لم يردع عنه الشارع ، فيستكشف امضائه لذلك .
الجهة الثانية : في وجوب رده على القول بعدم انتقاله إلى الضامن .
أقول : بناءً على ثبوت حق الأولوية لا شك في وجوبه ، فإنه كما يجب رد الملك يجب رد ما هو متعلق الحق ، ولو شك في وجوب متعلق الحق ، فهل يجري استصحابه ؛ نظرا إلى كون الملكية من الجهات التعليلية لوجوب الرد لا التقييدية ، فالموضوع عند العرف يكون باقيا ، أم لا يجري لكونه من الجهات التقييدية ؟ .
وجهان : أظهرهما الأول .