شرح
عن ملكه ودخولها في ملك الضامن .
واستدل للثالث : بأنه مع فوات معظم الانتفاعات لا محالة يكون أداء القيمة غرامة ، وهي لا تقتضي انتقال العين إلى الغارم ، واما مع فوات بعضها فعنوان الغرامة لا يقتضي أداء تمام القيمة ، فالامر بأداء تمامها يكشف عن المعاوضة الشرعية .
وفيه : ان ما ذكره في الشق الأول يتم في صورة التلف العرفي ، واما في غيره فليس التالف مما يسوي بتمام القيمة كما عرفت .
فتحصل : ان الأظهر صيرورته ملكا للضامن .
قال في شرح القواعد - فيما لو خاط ثوبه بخيوط مغصوبة - : ولو طلب المالك نزعها ، وان افضى إلى التلف وجب ، ثم يضمن الغاصب النقص ، ولو لم يبق لها قيمة غرم جميع القيمة « 1 » انتهى .
احتمل في هذا المورد وأمثاله أمور :
منها : ان يجب بدل الحيلولة ؛ لتعذر وصول المالك إلى ماله .
ومنها : اشتراك مالك الثوب ومالك الخيوط في قيمة الثوب بعد الخياطة .
ومنها : كونها من موارد التلف .
هامش
( 1 ) جامع المقاصد ج 6 ص 305 .