شرح
ستعرف انه يمكن ان يقال : ان القاعدة انما هي في مورد التلف ، والمنافع التي يحكم بضمانها انما هي في صورة الاتلاف من جهة امساك العين .
ومنها : حمل المبيع فاسدا ، فإنه غير مضمون في الصحيح ، مع أنه مضمون في البيع الفاسد .
والشيخ ( رحمة الله عليه ) « 1 » أجاب عنه : بأنه يمكن ان يكون القول بالضمان في صورة الاشتراط - اي جعل الحمل جزءا من المبيع - وحينئذ لا نقض على القاعدة ، فان في صحيحه أيضا الضمان « 2 » .
وفيه : انه لا نقض على القاعدة ، وان قيل بالضمان في صورة عدم الاشتراط ؛ من جهة خروج الحمل عن مورد القاعدة والعقد بالنسبة إليه لا اقتضاء .
ثم إن الأظهر هو عدم الضمان ؛ من جهة ان اقدامه على البيع الملازم للتسليط على الحمل بناء من المتعاقدين على عدم الضمان بالقياس إلى الحمل وكونه أمانة مالكية ، فلا يشمله حديث على اليد كما تقدم « 3 » . وتمام الكلام في محله .
هامش
( 1 ) المكاسب ج 3 ص 196 .
( 2 ) هذا الجواب هو للشهيد في توجيه كلام العلامة ، أنظر الدروس ج 3 ص 108 .
( 3 ) في الصفحة : 321 ، وقد ذكرنا تخريج مصادره .