مضمون علي قابضه .
شرح
والوجه فيه واضح ، لان ذلك مقتضى فرض الفساد ، وتترتب عليه أمور : الأول : انه لا يجوز له التصرف فيه ، وهو ( مضمون على قابضه ) كما هو المعروف ، وعن شيخ الطائفة في باب الرهن « 1 » وفي موضع من البيع « 2 » ، والحلي في موضعين من السرائر « 3 » ، والمصنف في التذكرة « 4 » والمختلف « 5 » ، وغيرهم في غيرها « 6 » : دعوى الإجماع عليه .
وليعلم ان محل البحث في المقام انما هو في فرض التلف ، واما في فرض الاتلاف فلا أظن توهم الخلاف في الضمان ، من جهة قاعدة من اتلف .
وكيف كان : فالكلام في موردين :
1 - في الحكم التكليفي ، وهو جواز التصرف وعدمه .
2 - في الحكم الوضعي .
اما الأول : فإن كان المالك المسلط للمشتري على ماله راضيا بالفعل في التصرف في ماله حتى مع فساد العقد - كما لو علم بالفساد وسلطه عليه كذلك - فلا اشكال في جواز التصرف .
هامش
( 1 ) المبسوط ج 2 ص 204 .
( 2 ) المبسوط ج 2 ص 150 .
( 3 ) السرائر ج 2 ص 285 ، 326 .
( 4 ) التذكرة ج 2 ص 381 ط . ق قوله : عند علمائنا أجمع .
( 5 ) كما هو الظاهر من المختلف ج 5 ص 320 .
( 6 ) كالشيخ كاشف الغطاء في شرحه على القواعد ص 52 .