شرح
- فلو كانت العبرة بالقدرة حال البيع لما كانت معتبرة في بيع الفضولي حال البيع ؛ لعدم تحقق بيع المالك قبل الإجازة .
وربما يشكل على الكشف من حيث إنه لازم من طرف الأصيل .
والظاهر أن منشأ الاشكال انه على القول بالكشف إذا كان أحد الطرفين أصيلا ، بما ان تمام الموضوع لوجوب الوفاء والمؤثر في الملكية هو العقد ، فهو من حين البيع إلى ما قبل الإجازة محروم عن التصرف في ما انتقل عنه ، وما انتقل إليه .
اما في الأول فلخروجه عن ملكه ، واما في الثاني فلانه لا يجب على مالكه التسليم ، فلا يقدر هو على تحصيله ، فيلزم من ذلك الغرر .
وفيه : ان منشأ الاشكال ان كان حرمانه عن التصرف فيما انتقل إليه فهو يتحقق في الفضولي من الجانبين ، وان كان حرمانه عن التصرف فيما انتقل عنه ، فهو لا دخل له بالقدرة على التسليم والتسلم ، كما لا دخل له بالغرر .
رابعها : بيع الرهن قبل إجازة المرتهن أو فكه .
هذا التفريع حسن من جهة ان المشتري لا يستحق التسليم قبل إجازة المرتهن على القول بتوقف نفوذه عليها ، فلا تعتبر قدرته قبل الإجازة وانما العبرة بالقدرة بعدها ، وان كان العقد منتسبا إلى المالك من حين حدوثه .