شرح
وقد استدل غيرهما له « 1 » : بان تملك الذمي كان في حال اسلام البائع فيصدق تملك الذمي من مسلم .
وفيه : أولا : انه لو تم فإنما هو على القول بالنقل لا الكشف .
وثانيا : انه لا يتم حتى على النقل ، إذ الشراء كان من الذمي .
ودعوى ان موضوع الخمس مطلق الانتقال وهو انما يكون من المسلم ، مندفعة بأنه ، مضافا إلى ما تقدم من اختصاصه بالشراء ، وان الظاهر من النص على القول بالعموم أيضا هو ما إذا كان سبب الانتقال في حال اسلام طرفه ، فإذا الأقوى عدم ثبوت الخمس .
الثامن : يتخير الذمي بين دفع الخمس من عين الأرض أو قيمتها كما هو الشان في سائر الأخماس كما سيأتي ، وحينئذ لو لم يدفع القيمة يتخير ولي الخمس بين اخذ رقبة الأرض ، وبين ابقائها بالأجرة .
وفي الحدائق « 2 » : انه يتعين الاخذ من الارتفاع إذا كانت الأرض مشغولة بغرس أو بناء ، واستجوده المحقق الهمداني « 3 » ( ره ) معللا بأنه ليس لأهل الخمس الزامه بقلع الغرس أو البناء بعد كونه موضوعا بحق ، فليس لهم الا الرضا ببقائه بالأجرة .
هامش
( 1 ) مستمسك العروة الوثقى ج 9 ص 514 .
( 2 ) الحدائق الناضرة ج 12 ص 362 .
( 3 ) مصباح الفقيه ج 3 ص 134 .