جواب : اظهر عدم صحت آن است . چون تصرف مالى است . و فرق نيست ما بين اين كه اجازه او در حال حيات موصى باشد يا بعد از موت .
و دعوى أنها إذا كانت قبل موت الموصي راجعة إلى الرضا بعدم كونه وارثا ، و هو ليس تصرفا ماليا مدفوعة بأنها إن صحت فكذلك بعد الموت ، لأنها ليست بابتداء عطية كما عن بعض العامة ، بل هي تنفيذ لفعل الموصي ، ففي الصورتين ترجع إلى الرضا بعدم كونه وارثا ، و ثانيا كونها راجعة إلى الرضا المذكور لا يخرجها عن كونها تصرفا ماليا .
و ربما يفرق بين الصورتين بأنها إن كانت في حال الحياة ليست من التصرف المالي ، لأنه لم ينتقل إليه شيء بخلاف ما بعد الموت ، فإنها و إن كانت تنفيذا لفعل الموصي إلا أن مقتضى عمومات الإرث دخول ما زاد عن الثلث في ملكه ، غاية الأمر أنه بعد ذلك يصير للموصى له ، جمعا بينها و بين ما دل على صحتها ، فيكون فيما إذا كانت بعد الموت نافلة للملك الحاصل آنا ما .
و فيه أنا نمنع ذلك بل نقول : إن الإرث إنما هو بعد الوصية ، غاية الأمر أن الوصية الزائدة عن الثلث تتوقف على الإجازة ، فمعها لا إرث أصلا لنفوذ الوصية ، و المفروض أن الإرث بعدها ، فلا وجه للفرق بين الصورتين .
و التحقيق أنها تعد تصرفا ماليا ، و إن لم يكن كإجازة الفضولي في كونها نافلة للمال الفعلي . و مما ذكرنا ظهر حال إجازة المفلس ، نعم إجازته قبل الموت يمكن أن يقال بصحتها ، لأن الممنوع منه هو التصرف فيما تعلق به حق الغرماء ، و هو لم يتعلق في حال الحياة ، بخلاف ما بعد الموت .
و قال في الروضة : " في صحتها بعد موته وجهان ، مبناهما على أن التركة هل تنتقل إلى الوارث ، و بالإجازه تنتقل عنه إلى الموصى له ، أم يكون الإجازة كاشفة عن سبق ملكه من حين الموت ، و على الأول لا تنفذ لتعلق حق الغرماء بالتركة قبل الإجازة ، و على الثاني يحتمل الأمرين " . ثم قال : " إن النفوذ أوجه " ، قلت : قد عرفت أن عدم النفوذ هو الأوجه .
سؤال 622
[ آثار تلف قسمتى از تركه بر اجراى وصيّت ]
هر گاه وصيت كند به عين معينى به قدر ثلث يا كمتر ، و بعد از موت موصى قدرى از تركه تلف شود ، آيا تلف بر آن عين نيز محسوب مىشود بالنسبه يا نه ؟