احتمل تقدّمه لكن الأظهر تقديم عقد الجدّ لأنّ المستفاد من خبر عبيد بن زرارة أولوية الجدّ ما لم يكن الأب زوّجها قبله فشرط تقديم عقد الأب كونه سابقا وما لم يعلم ذلك يكون عقد الجدّ أولى فتحصّل أنّ اللازم تقديم عقد الجدّ في جميع الصور إلّا في صورة معلوميّة سبق عقد الأب ولو تشاحّ الأب والجدّ فاختار كلّ منهما واحدا قدّم اختيار الجدّ ولو بادر الأب فعقد فهل يكون باطلا أو يصحّ وجهان بل قولان من كونه سابقا فيجب تقديمه ومن أنّ لازم أولوية اختيار الجدّ عدم صحة خلافه والأحوط مراعاة الاحتياط ولو تشاحّ الجدّ الأسفل والأعلى هل يجري عليهما حكم الأب والجدّ أو لا وجهان أوجههما الثاني لأنهما ليسا أبا وجدا بل كلاهما جدّ فلا يشملهما ما دلّ على تقديم الجدّ على الأب .
المسألة 10 : لا يجوز للوليّ تزويج المولّى عليه بمن به عيب سواء كان من العيوب المجوّزة للفسخ أو لا لأنه خلاف المصلحة نعم لو كان هناك مصلحة لازمة المراعاة جاز وحينئذ لا خيار له ولا للمولّى عليه
شرح
أيضا اخذ بعنوان الواقع ولذا يحكم بصحة عقد الجد مع التقارن ) .
احتمل تقدمه : ( لكنه ضعيف لما مرّ المستفاد من خبر عبيد 2 / 11 عقد النكاح تقدم عقد الجد إذا لم يتحقق زواج من الأب قبلا ) .
قدّم اختيار الجد : ( لصحيح 1 / 11 وكذا 7 / 11 عقد النكاح ) .
قولان : اقويهما الثاني ( لاستفادة ثبوت الولاية للجد حينئذ لا الأب مما مرّ من الصحيحين ) .
وجهان : أوجههما الأول إذا فرض رعاية المصلحة ، وقد مرّ منّا ان أصل ولاية الأب والجد انما هو في الصغيرة أو السفيهة أو التي لم يثبت رشدها وإلّا فلا ولاية عليها من أحد ( لاقتضاء التعليل الوارد في رواية عبيد 5 / 11 و 8 / 11 بقوله صلّى اللّه عليه وآله وسلّم :
« أنت ومالك لأبيك » واستشكل الخوئي ( قدّس سرّه ) بأن المستفاد منهما تقديم هوى الجد الأعلى لا عقده بل المستفاد من الأول صرف ولاية الجد وان له ان يفعل كل ما يفعله الأب مع ضعف سنده بسهل بن زياد ، وفيه : ان المستفاد من الحديثين سيما بلحاظ التعليل عدم ثبوت الولاية للأسفل مع وجود الأعلى . وقد مرّ لزوم رعاية المصلحة في المقام أيضا لا بد ان يكون اختيار الجد مع رعاية المصلحة كما مرّ عدم الولاية من أحد على البالغة الرشيدة . وأما سهل فأمره سهل كما مرّ ) .
المسألة 10 : خلاف المصلحة : ( بل فيه مفسدة وفي كلامه هنا اشعار بلزوم المصلحة وهو خلاف ما تقدم منه حيث احتاط ثم اللازم رعاية المصلحة فإنها مقتضى