المسألة 4 : لا خيار للصغيرة إذا زوّجها الأب أو الجدّ بعد بلوغها ورشدها بل هو لازم عليها وكذا الصغير على الأقوى والقول بخياره في الفسخ والامضاء ضعيف وكذا لا خيار للمجنون بعد إفاقته .
المسألة 5 : يشترط في صحّة تزويج الأب والجدّ ونفوذه عدم المفسدة وإلّا يكون العقد فضوليا كالأجنبيّ ويحتمل عدم الصحة بالإجازة أيضا بل الأحوط مراعاة المصلحة بل يشكل الصحة إذا كان هناك
شرح
ففيه : ان مرام الحديث تقديم ولاية الجد على الأب فراجع . كما أن اعتقاد بعض العامة بلا وجه بعد صراحة الأدلة بالولاية حين وجود الأب ) .
المسألة 4 : لا خيار : وينبغي الاحتياط فيما كان بين الصغير والصغيرة فأرادا أو أحدهما الفسخ فيحتاط بالطلاق ( لحديث 8 / 6 عقد النكاح صحيح ابن بزيع : « . . .
يجوز عليها تزويج أبيها » وكذا صحيح 1 / 11 ميراث الأزواج : « . . . يجوز عليها تزويج الأب . . . » . لو كان المراد من الوليين في صدر الحديث الشرعيان لكنه ممنوع بشهادة ذيل الحديث الدال على عدم الخيار إذا زوجهما الأب .
لكن الاعراض محقق في الصغيرة بل لعل الاجماع على خلافه والشهرة أيضا على خلافه في الصغير فلا يلزم الاحتياط خلافا للخوئي ( قدّس سرّه ) فاحتاط ، وأما الاشكال بأنه كيف ينفذ عمل الغير على الشخص ، ففيه انه مرهون برعاية المصلحة فإذا كان الزواج مصلحة فلا طريق اليه إلّا بعمل الولي ولو لم يكن لازما لزم هدم أساس البيئة كسائر الموارد . مثل المجنون وما لم يكن رشد لها . ولا وجه لحاشية بعض أهل العصر « بأنه لا مصلحة في مثل زماننا » فان المصالح لا تنحصر بزمان خاص ، نعم لا بد من رعاية المصلحة الدائمة لا الآنية . ومبنى أمثال هذه الانظار دخالة الزمان بنفسه في الاحكام وهو فاسد جدا ) .
المسألة 5 : ويحتمل : لكنه غير وجيه ( لعدم دليل على لزوم كون المجيز اهلا للإجازة حين العقد بل كونه كذلك بعدا كاف ) .
بل الأحوط : بل لا يخلو عن قوة ( لظهور صحيح 4 / 11 عقد النكاح : « . . .
كان الجدّ مرضيا » ، في ذلك وكذا 6 / 3 : « هو انظر لها » . ويمكن الاستدلال بآية :لا تَقْرَبُوا .. . . إِلَّا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُبتنقيح المناط فيشمل النفس كالمال بل بالأولوية ، نعم هي في الجد وأما الأب فلا يكون الطفل حينئذ يتيما ، إلّا ان يقال : اليتيم هو الصغير كما لا يبعد خلافا للخوئي ( قدّس سرّه ) حيث قبل عدم كونه يتيما وببالي ان الأستاذ