لإطلاق الأخبار ولأنّ الأمر بيده فايجابه مغن عن القبول بل لا يبعد أن يكون الأمر كذلك في سائر المقامات مثل الوليّ والوكيل عن الطرفين وكذا إذا وكّل غيره في التزويج فيكفي قول الوكيل أنكحت أمة موكّلي لعبده فلان أو أنكحت عبد موكّلي أمته وأمّا لو أذن للعبد والأمة في التزويج بينهما فالظاهر الحاجة إلى الايجاب والقبول .
المسألة 17 : إذا أراد المولى التفريق بينهما لا حاجة إلى الطلاق بل يكفي أمره إيّاها بالمفارقة ولا يبعد جواز الطلاق أيضا بأن يأمر عبده بطلاقها وإن كان لا يخلو من إشكال أيضا .
شرح
الطرفين كما يظر من الروايات مثل 1 و 3 و 2 / 43 نكاح العبيد ، ونقاش الجواهر بأن الروايات ناظرة إلى كيفية قيام المولى مقام العبد في الانشاء بلا نظر إلى ما به تمام العقد مخدوش بظهور الروايات في تمامية العقد بذلك . كما أن اشكال كشف اللثام في أن قول المولى هنا ايجاب وقبول مردود بأن المولى لا يوجب من طرف العبد بل له الولاية بلا اعتبار اذن العبد وليس في مقابل المولى شخص آخر يلزم قبوله . وأما اشكال الخوئي ( قدّس سرّه ) بأنه يلزم الاستعمال في الأكثر ففيه ، ان قوله : أنكحت فلانة ليس له إلّا معنى واحد وانما يستفاد منه بالالتزام امضاء الطرفين . وبعد ما ذكرنا كله فلا وجه لاشكال آقا ضياء ( قدّس سرّه ) بأن التعليل عليل والنكاح عقد فيحتاج إلى القبول في جميع الموارد ) .
في سائر المقامات : بل هو بعيد في الوكيل فلا بد من ايجاب وقبول ولو بتولي شخص واحد ولا يترك الاحتياط في الولي أيضا . ( لعدم استقلال الوكيل بل يعمل نيابة عن الطرفين ففي الحقيقة العقد بين الطرفين بل يحتمل ذلك في الولي أيضا فان العقد بين المولى عليهما لكن لمكان عدم العبرة بانشائهما صار الامر بيد الولي فالعقد بين الطرفين في الحقيقة أيضا وان كان يحتمل فيه الايقاع أيضا نظرا إلى الولاية فإنه ليس نيابة ولا يحتاج إلى اذن وتسبيب من المولى عليهما فلا يترك الاحتياط ) .
المسألة 17 : بالمفارقة : ( كما في صحيح 1 / 66 نكاح العبيد ) .
بأن يأمر عبده : أو يطلقها المولى نفسه ( كما يظهر من 1 / 45 مقدمات الطلاق ومن 1 / 66 نكاح العبيد أيضا . وأما 5 / 66 نكاح العبيد : « . . . حتى يطلقها الغلام » ففيه احتمال كون المراد من الغلام غير العبد ، واحتمال كون قوله عليه السّلام : « لا ينبغي » لأجل وقوع السيد على الأمة بلا إرادة الطلاق والامر بالاعتزال . مع ضعف السند