وبين ما دلّ على كونه حرّا وعلى هذا القول أيضا يجب عليه ما ذكر من دفع القيمة أو السعي أو دفع الامام عليه السّلام لموثّقة سماعة هذا كلّه إذا كان الوطي حال اعتقاده كونها حرّة وأما وطئها بعد العلم بكونها أمة فالولد رقّ لأنه من زناء حينئذ بل وكذا لو علم سبق رقيّتها فادّعت أنّ مولاها أعتقها ولم يحصل له العلم بذلك ولم يشهد به شاهدان فانّ الوطي حينئذ أيضا لا يجوز لإستصحاب بقائها على الرقيّة نعم لو لم يعلم سبق رقيّتها جاز له التعويل على قولها لأصالة الحريّة فلو تبيّن الخلاف لم يحكم برقيّة الولد وكذا مع سبقها مع قيام البيّنة على دعواها .
المسألة 13 : إذا تزوّج عبد بحرّة من دون إذن مولاه ولا إجازته كان النكاح باطلا فلا تستحقّ مهرا ولا نفقة بل الظاهر أنها تحدّ حدّ الزنا إذا كانت عالمة بالحال وأنه لا يجوز لها ذلك نعم لو كان ذلك لها بتوقّع الإجازة واعتقدت جواز الاقدام حينئذ بحيث تكون شبهة في حقّها لم تحدّ كما أنه كذلك إذا علمت بمجيء الإجازة وأما إذا كان بتوقّع الإجازة وعلمت مع ذلك بعدم جواز ذلك فتحدّ مع عدم حصولها بخلاف ما إذا حصلت فانّها تعزّر حينئذ لمكان تجرّيها وإذا جاءت بولد فالولد لمولى العبد مع كونه مشتبها بل مع كونه زانيا أيضا لقاعدة النمائية بعد عدم لحوقه بالحرّة وأما إذا كانت جاهلة بالحال
شرح
ما ذكر من دفع القيمة : بعد الحمل على كون المراد قيمة يوم الولادة بأن يقال :
المراد من اليوم الذي يصير الولد اليه يوم الولادة لا يوم الدفع ( ولعله ظاهر الحديث لا لصرف تعبد فهم المشهور أو لا بديّة الحمل كما عليه البروجردي والاصطهباناتي ( قدّس سرّهما ) ) .
أو دفع الامام : ( لكن شمول سهم الرقاب للمورد محل تأمل وان كان الأظهر الشمول ) واستشكل النجفي كأنه نظرا إلى عدم تمحض الرقية أو عدم تسلم الرقية بل هو بمنزلة رهن القيمة لكن التعبير بحسب الحديث هو الرقية ) .
لاستصحاب : ويحدّ إلّا ان يكون شبهة فان الحدود تدرء حينئذ . ( وأما موثق زرارة 3 / 67 نكاح العبيد الدال على ثبوت الحد فالظاهر أنه في مورد علم الزوج قبلا بالرقية وإلّا فلا وجه للحدّ بل وكذا لحكم الرقية ) .
لأصالة الحرية : ( عند العقلاء ، وشرعا لمثل الصحيح 1 / 29 أبواب العتق ) .
المسألة 13 : انه كذلك : من حيث نفي الحدّ وان كان الوطي حراما .
تجرّيها : ( بل لحرمة الوطىء حينئذ لعدم الكشف الحقيقي ، كذا قاله بعضهم ، وفيه : ان الكشف الحكمي بحكم الحقيقي فإنه الحقيقي حكما . بل الوطىء حرام لعدم المجوز عندئذ ) .
لقاعدة النمائية : هي تثبت تبعية الولد للام إلّا ان يثبت اجماع أو ثبت عمل المشهور