حرّا نعم ذكر بعضهم أنّ عليه قيمته يوم سقط حيّا ولكن لا دليل عليه في المقام ودعوى أنه تفويت لمنفعة الأمة كما ترى إذ التفويت إنّما جاء من قبل حكم الشارع بالحريّة وعلى فرضه فلا وجه لقيمة يوم التولّد بل مقتضى القاعدة قيمة يوم الانعقاد لأنه انعقد حرّا فيكون التفويت في ذلك الوقت .
المسألة 11 : إذا لم يجز المولى العقد الواقع على أمته ولم يردّه أيضا حتّى مات فهل يصحّ إجازة وارثه له أم لا وجهان أقواهما العدم لأنها على فرضها كاشفة ولا يمكن الكشف هنا لأنّ المفروض أنها كانت للمورث وهو نظير من باع شيئا ثمّ ملك .
شرح
وكذا من 1 / 67 نكاح العبيد والإماء وبالغاء الخصوصية وان كان واردا في مورد العقد الصحيح ، وكذا من صحيح 1 / 35 بالغاء الخصوصية وان كان واردا في مورد التحليل ) .
لا دليل عليه : يمكن استفادته من مثل موثق سماعة بل هو الظاهر لعدم خصوصية للتدليس المذكور فيه فالعمل عليه ( 5 / 67 احكام العبيد ، فالملاك هو جهل الزوج موضوعا أو حكما ففي كليهما حكم القيمة ثابت ) .
يوم الانعقاد : بل يوم الولادة فإنه الذي يظهر فيه المال ويتحقق التفويت إذا ظهر حرا ، والمراد من يوم يصير اليه في الحديث اي موثق سماعة ذلك اليوم اي يوم يصير الولد إلى أبيه وهو الولادة ، واما احتمال كون المراد يوم التسلم فهو غير معمول به ( وما قاله الماتن من أن التفويت جاء من قبل حكم الشارع ، فيه ان الحكم على موضوعه الشرعي والمفوّت هو الزوج الجاهل وإلّا فيجري ذلك في الجاعل الخل خمرا أيضا ، ثم المالية يوم الانعقاد أيضا بلحاظ حال التولد وإلّا فالنطفة بنفسها لا قيمة مهمة لها ) .
المسألة 11 : اقويهما العدم : بل الصحة أقوى ( وفاقا للسيد جمال ( قدّس سرّه ) ، واشكال الماتن مندفع بما دفعه الشيخ ( قدّس سرّه ) من أن الكشف في الزمان القابل وهو زمان انتقال المال اليه وهو عقلائي ، ولا يرد اشكال : « من باع شيئا ثم ملك » فان عمدة اشكاله النص : « لا تبع ما ليس عندك » بناء على شموله له وإلّا فاستفادة صحته من أدلة بيع عام النصاب قبل اخراج زكاته ثم أداء الزكاة من ماله الآخر ، لا اشكال فيه فلا يلزم كون الإجازة من المالك حين العقد . وأما اشكال الخوئي ( قدّس سرّه ) في خصوص النكاح بأن أركان العقد باعتبار طرفي العقد تام والاشكال من ناحية الحقّ