التفاوت أو الاختصاص بأحدهما هذا إذا كان العقد بإذن المالكين أو مع عدم الإذن من واحد منهما وأما إذا كان بالاذن من أحدهما فالظاهر أنه كذلك ولكن المشهور أنّ الولد حينئذ لمن لم يأذن ويمكن أن يكون مرادهم في صورة إطلاق الاذن بحيث يستفاد منه إسقاط حقّ نمائية الولد حيث إنّ مقتضى الاطلاق جواز التزويج بالحرّ أو الحرّة وإلّا فلا وجه له وكذا لو كان الوطي شبهة منهما سواء كان مع العقد أو شبهة مجرّدة فانّ الولد مشترك وأما لو كان الولد عن زنا من العبد فالظاهر عدم الخلاف في أنّ الولد لمالك الأمة سواء كان من طرفها شبهة أو زناء .
المسألة 9 : إذا كان أحد الأبوين حرا فالولد حرّ لا يصح اشتراط رقيّته على الأقوى في ضمن عقد التزويج فضلا عن عقد خارج لازم ولا يضرّ بالعقد إذا كان في ضمن عقد خارج وأما إن كان في ضمن
شرح
بعض الأخبار أيضا مثل الحكم بالرقية لمالك الأمة إذا فجر الحرّ بها ، والحكم بدفع قيمة الولد إلى مولى الأمة إذا دلّست وادعت الحرية فتزوجها حرّ فاستولدها فالولد حر ، لكن يجب على الحر دفع قيمة الولد كما في 5 / 67 . والحكم بأن حمل المدبرة إذا كان بعد التدبير فهو تابع لها في التدبير كما في 1 و 5 / 5 التدبير ، وأما إذا اشترط فالظاهر الصحة إذا أريد جعل سهم لمالك الأب لا نفي الام لعدم استفادة الاقتضاء العلّي من هذه الجهة من الروايات خلافا للخوئي ( قدّس سرّه ) فاستشكل بأنه خلاف الشرع فلا يصح ) .
مع عدم الإذن : فيكونان زانيين ، وحينئذ فينافي ما سيذكر من لحاق المولود بالأمة إذا كان العبد زانيا وهو الصحيح . فلعله أراد مورد الشبهة . وبذلك يرد الاشكال في الفرع بعد ذلك وهو ما كان باذن من أحدهما فقط .
لمن لم يأذن : والوطىء حينئذ زنا بعد الاعتبار ولو لم يكن باعتبار الطرف الآخر وسيصرح بعدم الخلاف في كون الولد لمالك الأمة إذا كان الزنا من طرف العبد ، كما هو كذلك إذا كان عن شبهة منهما فإنه كالعقد الصحيح يكون الولد للام .
المسألة 9 : على الأقوى : ( لاستفادة الاقتضاء العلّي من أدلة التبعية لأشرف الوالدين بخلاف الاشتراط فيما كان كلا الوالدين رقّا كما مر في المسألة 8 .
ولا فرق بين الاشتراط في عقد التزويج أو العقد الخارج . واستظهر الصحة البروجردي ( قدّس سرّه ) إذا كان في عقد التزويج والشيرازي ( قدّس سرّه ) مطلقا ، وتأمل القمي