عقد التزويج فمبنيّ على فساد العقد بفساد الشرط وعدمه والأقوى عدمه ويحتمل الفساد وإن لم نقل به في سائر العقود إذا كان من له الشرط جاهلا بفساده لأنّ في سائر العقود يمكن جبر تخلّف شرطه بالخيار بخلاف المقام حيث إنه لا يجري خيار الاشتراط في النكاح ، نعم مع العلم بالفساد لا فرق إذ لا خيار في سائر العقود أيضا .
شرح
وبعض آخر ، لكن الظاهر من الأدلة ما ذكرنا ولذلك لا يشمله عموم دليل الشرط .
وأما حديث 10 / 30 نكاح العبيد فهو مخدوش سندا ودلالة إذ هي ظاهرة في الرقية ولو بدون الاشتراط بل من جهة رقية الام فهو من أدلة ابن الجنيد فيما كان الأب حرا والام رقا ) .
والأقوى عدمه : ( للنصوص مثل صحيح محمد بن قيس 1 / 13 المهور و 2 / 13 مقدمات الطلاق ويظهر من صحيح الحلبي 2 / 18 مقدمات الطلاق أيضا كما أن القاعدة أيضا لا تقتضي الفساد إذ في شرط النتيجة تعليق الالتزام بالعقد على امر خارجي لا تعليق أصل العقد فالالتزام حينئذ مقيد ويوجب الخيار ، لكن ظاهر ما ذكر من النصوص عدم الخيار أيضا وما قاله الماتن من جبر تخلف شرط الفاسد في سائر العقود بالخيار بخلاف النكاح ، فيه ان النصوص ظاهرة في عدم العبرة بالشرط الفاسد بل صريحة كما مرّ ، نعم لا خيار في النكاح نظرا إلى أن النكاح المحدود وقتا ليس في غير المنقطع إلّا فيما دل الدليل كموارد الفسخ الشرعي ، إلّا ان يقال : هذا فيما أنشأ مقيدا ومورد الخيار لا يرتبط بتقيد الانشاء كما في موارد الفسخ ، وفيه : ان الفسخ الشرعي ورد على العقد بعدا وأما الخيار فهو ملاحظ في نفس العقد فكأنه لوحظ حق حلّ العقد وان الزوجية إلى حين إرادة الطرف الفسخ ، إلّا ان يقال : ذلك حاصل فيما علم الطرف بالعيب الموجب لحق الفسخ أيضا ، وكيف كان فالاجماع حاصل على عدم الخيار في النكاح ، ويمكن التعليل بما ذكر واخراج موارد الفسخ بالتعبد وانه في موارد قلائل لمصلحة أهم ، واستدل الخوئي بما ذكرنا من عدم امكان تقيد انشاء النكاح .
هذا كله مع أن جعل الخيار في عقد النكاح يوجب مشاكل اجتماعية مهمة سيما في ناحية الأولاد وهذا وان كان يجري في الطلاق أيضا لكنه ليس بتوسعة ذلك مع أنه أيضا ابغض الأشياء ) .