الأمة نفسها بدعواها الحريّة فتزوّجها حرّ على الأقوى وإن كان يجب عليه حينئذ دفع قيمة الولد إلى مولاها وأما إذا كان عن عقد بلا إذن مع العلم من الحرّ بفساد العقد أو عن زنا من الحرّ منهما فالولد رقّ ثمّ إذا كان المملوكان لمالك واحد فالولد له وإن كان كلّ منهما لمالك فالولد بين المالكين بالسويّة إلّا إذا اشترطا
شرح
ومعارض بصحيح 11 / 3 أبواب العيوب والتدليس والمرجع لو فرض التساقط عمومات ما دل على التبعية للاشرف ) .
دفع قيمة الولد : سيأتي في المسألة الثانية عشرة .
فالولد رق : إلّا في زنا الام الحرّة فالولد حرّ . ( لخبر علي بن حديد 1 / 61 نكاح العبيد في غصب الجارية واستيلادها ، لكنه مرسل . وللمعتبرات 3 و 2 و 6 / 67 نكاح العبيد ، و 1 / 6 أبواب الغصب بناء على اطلاقها للمورد واخراج مورد الشبهة كما مضى ، لكن الظاهر من 2 / 67 الشبهة لا الاطلاق ، وكذا 6 / 67 فان الظن فيه بمعنى الاطمينان العقلائي لا صرف الظن حتى يقول الخوئي ( قدّس سرّه ) الظن لا يغني من الحق فهو زنا سيما وليس الخبر في مقام بيان حصول الاطمينان فلعله بعد التحقيق على ما هو اللازم شرعا . كما أن الظاهر من 3 / 67 أيضا الشبهة ، وفيها امر آخر وهو الزام الزوج باحضار البينة على تزويجها على أنها حرة مع كفاية قول الشخص في ادعاء الحرية . وأما روايات « الولد للفراش وللعاهر الحجر » فهو في المشكوك وحالة الشك في الانتساب ولا دليل على نفي الانتساب في معلوم الانتساب ولو في الزنا ، والأدلة النافية انما هي في الإرث فقط ، لكن الروايات المزبورة انما هي في زنا الرجل الحرّ ، وأما زنا الام الحرّة فالأصل يقتضي حرية الولد للتبعية للام وروايات التبعية للاشرف وما في مثل خبر جميل : « لا يسترق من كان أحد أبويه حرا » وبعد الغض عن ذلك فالاطلاقات المثبتة لنتيجة الحرية من أدلة التكاليف . ثم اصالة الحرية كما مرّ ) .
بالسوية : فيه اشكال بل الأظهر كونه لمالك الام إلّا إذا اشترط سهم لمالك الأب أيضا ( فان الولد نتاج الام في جميع الحيوانات وان كان الانتساب في بعضها إلى الأب فيما كان للانتساب قيمة وأما الانتساب إلى الأب في الانسان فلعله لمسألة أخلاقية اجتماعية وهي انه لو كان إلى الام شاع الزنا مع أنه لا يرتبط بمسألة المال .
ويدل على ذلك أنه لو زنى العبد بالأمة فالولد لمالك الأمة ، والظاهر الاتفاق على ذلك كما ادعى الخوئي ( قدّس سرّه ) مع عدم دليل من نصّ صريح عليه ، لكن ويشهد لذلك